Kto jest zobowiązany wobec Zamawiającego po rozwiązaniu spółki cywilnej?

Jak każdy kto choć troszkę „liznął” tematyki zamówień publicznych wie, Zamawiający ma możliwość udzielenia zamówienia tylko i wyłącznie Wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp), oznacza to tyle, że Zamawiający może podpisać umowę w sprawie zamówienia publicznego z Wykonawcą, który został wyłoniony w postępowaniu prowadzonym z zastosowaniem właściwej procedury wskazanej w Pzp.

Jak powyższe ma się do sytuacji, w której w trakcie realizacji umowy spółka cywilna, której zostało udzielone zamówienie ulega rozwiązaniu?

Po pierwsze i najważniejsze:

Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp  „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. "(...)

Zmiana podmiotowa po stronie Wykonawcy nie dość, że jest zmianą istotną to zastrzeżenie dotyczące możliwości dokonania takiej zmiany w umowie z Wykonawcą z gruntu należy uznać za nieważne, gdyż prowadzi do obejścia stosowania przepisów ustawy tj. art. 7 ust. 3 Pzp. O zastosowaniu art. 144 nie może zatem być mowy.

Po drugie:

W przypadku spółki cywilnej o udzielenie zamówienia ubiegają się wspólnicy spółki cywilnej i zastosowanie znajduje art. 23 ust. 3 dotyczący Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. Zgodnie z powyższym o zamówienie publiczne ubiega się zdefiniowana grupa Wykonawców, tu wspólników spółki cywilnej.

Po trzecie

W myśl art. 7 ust. 3 Pzp, nie ma możliwości wprowadzania zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy nie tylko na etapie podpisywania umowy ale także na etapie jej realizacji. Podmiotowe przekształcenie umowy w zakresie podmiotu zobowiązanego do jej realizacji stanowi obejście art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Po czwarte:

Za zakazem dokonywania zmian podmiotowych przemawia również sam cel stosowania ustawy Pzp tj. wyłonienie Wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia (spełniającego postawione przez Zamawiającego warunki) oraz oferującego wykonania zamówienia na warunkach możliwie najkorzystniejszych dla Zamawiającego.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., o sygnaturze V CK 97/03 „Niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego”.

Niezależnie od tego, że wyrok zapadł w czasie obowiązywania „starej ustawy Pzp”, bez trudu może znajdować zastosowanie również do zapisów nowej.

W wyroku zostało podkreślone, że niedopuszczalne jest umowne przeniesienie na osobę trzecią praw i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Wykonawcę. Umowa taka jest nieważna na podstawie art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art.  58 § 1 KC. Zamówienie publiczne może być udzielone a następnie wykonane przez takiego Wykonawcę, który podlegał rygorom zamówień publicznych.

Art. 58. § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

SN podkreślił, że dla bytu zobowiązania wspólnika spółki cywilnej nie ma znaczenia czy zaprzestał działalności i został wykreślony z CEIDG. Jako Wykonawca nadal pozostaje on zobowiązanym z umowy o udzielenie zamówienia publicznego i jest zobowiązany solidarnie do realizacji świadczeń z niej wynikających. Zamawiający ma zatem możliwość skutecznego dochodzenia wykonania wynikających z umowy zobowiązań od każdego ze wspólników spółki cywilnej.

 Art. 366. § 1. Kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).

§ 2. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.

W doktrynie często spotyka się pogląd, że Wykonawca ma prawo, na podstawie art. 509 § 1 ustawy Kodeks Cywilny w zw. z art. 139 ustawy Pzp, przenieść swoją wierzytelność na rzecz osoby trzeciej np. prawo do wynagrodzenia – tzw. Cesja wierzytelności. SN natomiast stanął na stanowisku, że zakazuje się umownego przeniesienia zarówno praw, jak i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne. Cesja wierzytelności nie prowadzi jednak do zmiany po stronie podmiotu zobowiązanego do realizacji zamówienia, tak więc możliwość taką można, moim zdaniem, dopuścić. Nie zagraża ona interesom Zamawiającego.

Reasumując:

Wykonawca ma prawo do dokonania cesji wierzytelności (wynagrodzenia) na rzecz osoby trzeciej, nie ma natomiast prawa do przeniesienia długu na osobę trzecią. Dopuszczenie możliwości wprowadzania zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy sprzeczne jest z ideą zamówień publicznych.