Nadzór autorski a prawo zamówień publicznych

Do pełnienia nadzoru autorskiego, twórca projektu budowlano-architektonicznego zobowiązany jest na podstawie przepisów Prawa budowlanego. Od kogo zależy realizacja tego obowiązku? Czy twórca projektu ma prawo do pełnienia nadzoru autorskiego? Jakie postanowienia odnośnie nadzoru autorskiego powinny znaleźć się w umowie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu? Czy osoba trzecia może sprawować nadzór autorski w miejsce twórcy projektu? W jakim trybie zamówienie na nadzór autorski powinno zostać udzielone? Po odpowiedzi na wyżej wskazane pytania dochodzimy do ciekawych wniosków.

Jak już niejednokrotnie uczulałam, przedmiot zamówienia musi zostać opisany w sposób jasny i precyzyjny dla każdego podmiotu, który potencjalnie może być zainteresowany udzieleniem zamówienia. Czynność opisania przedmiotu jest niezwykle ważna dla Zamawiającego. Staranny i precyzyjny, a także przemyślany opis chroni interesy Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zadań będących przedmiotem zamówienia tj. wskazanych i opisanych w SIWZ, dlatego też wszystkie wymagania Zamawiającego muszą znaleźć odzwierciedlenie w tym dokumencie. Innymi słowy, tylko wymagania określone w SIWZ będą wiążące dla Wykonawcy, który właśnie na podstawie postanowień zawartych w SIWZ, kalkuluje cenę oferty.

Obowiązki projektanta projektu architektoniczno-budowlanego

Obowiązki projektanta zostały uregulowane w art. 20 ustawy Prawo Budowlane, zgodnie z którym:

Art. 20. 1. Do podstawowych obowiązków projektanta należy:

1)   opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2013 r. poz. 1235 i 238), lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23 i 23a ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz. U. z 2013 r. poz. 934 i 1014), wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;

1a)  zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego;

1b)  sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia;

2)   uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów;

3)   wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań;

3a)  sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881, z późn. zm.);

4)   sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie:

a)  stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,

b)  uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności.

3. Obowiązek, o którym mowa w ust. 2, nie dotyczy:

1)   zakresu objętego sprawdzaniem i opiniowaniem na podstawie przepisów szczególnych;

2)   projektów obiektów budowlanych o prostej konstrukcji, jak: budynki mieszkalne jednorodzinne, niewielkie obiekty gospodarcze, inwentarskie i składowe.

4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Skupmy się na zobowiązaniu wynikającym z art. 20 ust. 1 pkt 4 cytowanego artykułu. Projektant jest zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego.

Obowiązek ten wynika jednoznacznie z jego roli twórcy projektu. Obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego jest obowiązkiem ustawowym.

Projektant, jako twórca projektu ma prawo i obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego, czy aby na pewno?

Słów kilka o prawach autorskich:

Prawa autorskie dzielimy na autorskie prawo osobiste i na autorskie prawo majątkowe. Katalog autorskich praw osobistych znajdziemy w art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgodnie z jego brzmieniem, osobiste prawa autorskie są nieograniczone w czasie i niezbywalne. Ustawodawca używa dwóch terminów „zbycie” i zrzeczenie się”. Należy zatem uznać, że inne czynności prawne np. zobowiązanie się autora do niewykonywania prawa autorskiego osobistego wobec osoby trzeciej oraz powierzenie osobie trzeciej możliwości wykonywania określonego prawa osobistego w swoim imieniu przez twórcę utworu, nie stoją w sprzeczności z ustawą.

Zgodnie z art. 16 pkt 5 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych

Art. 16. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do:

1)   autorstwa utworu;

2)   oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go anonimowo;

3)   nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania;

4)   decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności;

5)   nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.     

Podsumowując:

- Obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego spoczywa na projektancie na podstawie art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego

- Prawo do sprawowania nadzoru autorskiego projektanta wynika z art. 16 pkt 5 Prawa autorskiego.

Obowiązek do sprawowania nadzoru autorskiego:

Decyzja o powierzeniu sprawowania nadzoru autorskiego projektantowi – twórcy projektu, należy do inwestora. W przypadku powzięcia decyzji przez inwestora o powierzeniu sprawowania nadzoru autorskiego twórcy projektu, nie może się on uchylić od tego obowiązku. Obowiązek statuuje bowiem ustawa i tylko inwestor, zgodnie z ustawą, może zwolnić projektanta z tego obowiązku.

Obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego przez projektanta może ponadto wynikać z decyzji właściwego organu. Przesłanką ustanowienia takiego obowiązku jest wysoki stopień skomplikowania obiektu lub robót budowlanych, a także ich przewidywalny wpływ na środowisko. Decyzja właściwego organu dotycząca zobowiązania inwestora do ustanowienia nadzoru autorskiego znajduje się w pozwoleniu na budowę.

Prawo budowlane - Art. 19. 1. Właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego, a także obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko.

Projektant jest zobowiązany zatem do sprawowania nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu i nie ma możliwości uchylenia się od tego obowiązku bez poniesienia negatywnych konsekwencji.

Prawo budowlane - Art. 95. Odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które:

5)   uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru.

Prawo do sprawowania nadzoru autorskiego:

No i zaczynają się schodyJ Czy pełnienie nadzoru autorskiego inwestor może powierzyć innemu podmiotowi posiadającemu stosowne uprawnienia niżeli twórca projektu?

KIO jak zawsze niezawodne:

Odpowiedź: Tak, oczywiście, bez jakichkolwiek wątpliwości:

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 czerwca 2011 r., o sygnaturze KIO 1103/11 „Sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi, stosownie do art. 60 ust. 5 u.p.a.p.p., regulują odrębne przepisy, tj. przepisy p.b., które jakkolwiek nie ingerują w zakres osobistych praw autorskich, przewidują sprawowanie nadzoru autorskiego przez osobę o określonych uprawnieniach oraz możliwość zmiany osoby projektanta sprawującego nadzór autorski stosownie do art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b. Regulacja taka wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalność sprawowania nadzoru autorskiego także przez osobę nie będącą autorem projektu”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 stycznia 2012 r., o sygnaturze KIO 90/12 „P.b. ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi, w zakresie zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iż inwestor może również powierzyć nadzór innemu projektantowi (…) Biorąc pod uwagę zakres obowiązków związanych z nadzorem autorskim (art. 20 ust. 1 pkt 4 p.b.) oraz fakt, iż żaden z przepisów p.b. nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora (twórcę) projektu (utworu) stwierdzić należy, iż w świetle p.b. okoliczność, kto jest autorem projektu jest indyferentna (…) Nadzór autorski wykonywany zgodnie z p.b. przez projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu, sprowadza się jedynie do wykonywania czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 p.b., zaś w sytuacji, gdy sprawuje go twórca projektu, osobie tej przysługują jednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału uprawnień związanych z sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego (…) Nie sposób zgodzić się, iż dokonywanie czynności, o których mowa w art. 20 ust. 4 p.b., skutkuje narażeniem wykonawców na odpowiedzialność odszkodowawczą, a poszczególnych projektantów - na odpowiedzialność dyscyplinarną. Dopiero uniemożliwienie wykonywania osobistych praw majątkowych przez autora projektu mogłoby do takiej odpowiedzialności prowadzić, ale nie jest to materia, która winna znaleźć odzwierciedlenie w treści SIWZ, czy też ogłoszenia o zamówieniu (…) Brak upoważnienia ze strony wykonawcy dla zamawiającego, w treści umowy, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż twórca projektu nie oznacza zakazu w tym przedmiocie. W tej materii znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy p.b”.

Odpowiedź: Nie, absolutnie, zdecydowanie nie:

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2012 r., o sygnaturze KIO/KD 57/12 „Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p. zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku objęcia ochroną prawno-autorską lub patentową (…) Nie można się zgodzić z interpretacją przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p., zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający (…) Wywodzenie z przepisu art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b., że ustawodawca expressis verbis dopuścił możliwość sprawowania nadzoru autorskiego, w zakresie określonym przepisami p.b., nie tylko przez samego autora dokumentacji projektowej, lecz także przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów należy uznać za błędne (…) Nadzór autorski i nadzór inwestorski mają różny charakter prawny, odniesienia i cele. Nadzór autorski ma na celu kontrolę pod kątem zachowania odautorskiej koncepcji dzieła architektonicznego. Nadzór inwestorski odnosi się do zgodności procesu realizacji budowli z założeniem wynikającym z projektu, którego realizacja stanowi przedmiot świadczenia wykonanego na rzecz inwestora (zamawiającego). (…) Nadzór autorski, co wynika z samej jego istoty, może sprawować jedynie autor projektu. Zastosowanie art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b. może odnosić się do sytuacji, w której określony projekt został wykonany przez kilka podmiotów, którym przysługuje wówczas status współautorów projektu, a następnie tylko jeden z nich sprawował nadzór autorski nad jego wykonaniem. W przypadku zmian w tym zakresie zastosowanie właśnie znajduje przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b. (…) Gdy czynności nadzoru wykonywane są przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów, wówczas nie mamy już do czynienia z wykonywaniem czynności nadzoru autorskiego”.

Reasumując: jak zawsze Drodzy Zamawiający…wybierzcie sobie sami właściwy tok rozumowania i miejcie nadzieję, że uda Wam się wybronićJ

Doktryna przyjęła jednak rozwiązanie pierwsze, a mianowicie…możliwe jest powierzenie sprawowania nadzoru autorskiego przez podmiot niebędący twórcą projektu.

Jak uregulować kwestię sprawowania nadzoru autorskiego przez osobę trzecią w umowie?

Wystarczy klauzula dotycząca zobowiązania się twórcy do niewykonywania autorskich praw osobistych do utworu, a także klauzula dotycząca upoważnienia osoby trzeciej do ich wykonywania. W konsekwencji Wykonawca nie zrzeka się osobistych praw autorskich, czy inaczej więzi twórcy z utworem, a jedynie zrzeka się prawa do ich wykonywania na rzecz osoby trzeciej, co zgodnie ze stanowiskiem doktryny jest uzasadnione.

Zgodnie z wyrokiem SA w Warszawie z dnia 14 maja 2007 r., o sygnaturze I ACa 668/06 „Przy zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest zrzeczenie się przez twórcę wykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym przedsiębiorców”.

Nadzór autorski nad projektem regulują odrębne przepisy

Sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi i architektoniczno-urbanistycznymi regulują odrębne przepisy, tj. prawo budowlane.

Prawo autorskie - Art. 60. 5. Sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi i architektoniczno-urbanistycznymi regulują odrębne przepisy.

I tak, można uznać, że:

Wprowadzenie rozwiązań zamiennych w projekcie architektoniczno-budowlanym może stanowić opracowanie w rozumieniu przepisów ustawy prawo autorskie i prawa pokrewne. Podmiot wykonujący nadzór autorski zamiast twórcy projektu, wykonuje tym samym prawa zależne Tak jak samo wykonanie opracowania nie musi być poparte zgodą twórcy projektu, tak, zgodnie z art. 2 ust. 2 wskazanej ustawy, rozporządzenie i korzystanie z opracowania zależne jest od zgody twórcy utworu pierwotnego.

Prawo autorskie - Art. 2. 1. Opracowanie cudzego utworu, w szczególności tłumaczenie, przeróbka, adaptacja, jest przedmiotem prawa autorskiego bez uszczerbku dla prawa do utworu pierwotnego.

2. Rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne), chyba że autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego wygasły. W przypadku baz danych spełniających cechy utworu zezwolenie twórcy jest konieczne także na sporządzenie opracowania.

Katalog form opracowania jest katalogiem otwartym, na co bezpośrednio wskazuje zwrot „w szczególności”. Aby można było mówić o opracowaniu, z dzieła pierwotnego muszą być zaczerpnięte elementy o charakterze oryginalnym. Opracowanie ma ponadto charakter twórczy związany z umiejętnym korzystaniem z cudzej własności intelektualnej.

Dodatkowo:

Prawo budowlane - Art. 46. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych.

Z powyższego wynika, że istnieje możliwość umownego pozwolenia na wykonywanie zależnego prawa autorskiego.

Jeżeli jednak takiego postanowienia w umowie o wykonanie projektu zabrakło, wówczas zastosowanie znajduje art. 49 ust. 2 Prawa autorskiego.

Prawo autorskie - Art. 49. 1. Jeżeli w umowie nie określono sposobu korzystania z utworu, powinien on być zgodny z charakterem i przeznaczeniem utworu oraz przyjętymi zwyczajami.

2. Następca prawny, choćby nabył całość autorskich praw majątkowych, nie może, bez zgody twórcy, czynić zmian w utworze, chyba że są one spowodowane oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy im się sprzeciwić. Dotyczy to odpowiednio utworów, których czas ochrony autorskich praw majątkowych upłynął.

Warunkiem koniecznym do wprowadzenia zmian w utworze bez zgody autora projektu jest:

• ustalenie, że zmiany te uzasadnione są istnieniem oczywistej konieczności, a twórca projektu nie miałby słusznej podstawy do ich kwestionowania.
• Posiadanie przez inwestora autorskich praw majątkowych do projektu.

Zakaz wprowadzania zmian w utworze przez podmiot inny niż autor nie ma zatem charakteru bezwzględnego. Wystarczy, że dwie wymienione wyżej przesłanki zachodzą, a bez wahania możemy powierzyć pełnienie nadzoru autorskiego podmiotowi niebędącemu twórcą projektu.

W umowie musi znaleźć się regulacja dotycząca majątkowych praw autorskich, bo:

Prawo autorskie - Art. 17. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu.

Art. 61. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, nabycie od twórcy egzemplarza projektu architektonicznego lub architektoniczno-urbanistycznego obejmuje prawo zastosowania go tylko do jednej budowy.

Pamiętajmy zatem! Niezależnie od innych zapisów, które mogą znaleźć się w umowie o wykonanie projektu lub też nie, zapis dotyczący przeniesienia autorskich praw majątkowych, musi się znaleźć!

Jeżeli zapisy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych w umowie się nie znalazły to….

Będzie nas to kosztować… Jeżeli autorskie prawa majątkowe nie zostały przeniesione w drodze umowy na wykonanie projektu, istnieją możliwości renegocjacji umowy z autorem – tak wskazuje UZP – opinia UZP „Stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno – budowlanego”

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2010 r., o sygnaturze KIO/KD 23/10 „Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem”.

I teraz mój ulubiony fragment rzeczonej opinii UZP „Co więcej, możliwości przeprowadzenie zamówienia w trybie konkurencyjnym na pełnienie nadzoru autorskiego nie wyłącza także uprzedni brak umowy przenoszącej majątkowe prawa autorskie do utworu na zamawiającego. Jak bowiem zostało to już wyżej przedstawione, majątkowe prawa autorskie jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r., KIO/KD 23/10)”.

Renegocjacje umów w sprawie zamówienia publicznego? A to bardzo ciekaweJ

Drogi UZP:

-Jak renegocjować umowę w sprawie zamówienia publicznego? Czy zmianę w zakresie przedmiotu zamówienia (przeniesienie praw majątkowych) można uznać za zmianę nieistotną?

-Czy renegocjacja umowy z Wykonawcą nie utrudnia uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców? A może inni Wykonawcy też mieli prawo wiedzieć, że umowa będzie renegocjowana, a jej zakres powiększany.

- I wreszcie…co jeśli Autor zażyczy sobie powyżej 30 000 Euro? Mam rozumieć, że zgodnie z wytycznymi stosowania art. 67 ust.1 pkt 1 lit. b) – wytycznymi UZP, Zamawiający nie będzie mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdyż jedną z przyczyn konieczności ochrony praw chronionych będzie nie uregulowanie kwestii majątkowych praw autorskich w umowie o wykonanie projektu? è tak czy inaczej wartość przeniesienia praw autorskich majątkowych = wartości całości zadania tj. projektu wraz z prawami autorskimi, będzie większa iż 30 000 Euro, ale gdyby autor zażyczył sobie małą sumę wówczas znalazłby zastosowanie art. 6a ustawy Pzp, to tak na marginesie.

Koszmar!

Co zatem jeśli nie uwzględnimy w OPZ na wykonanie projektu przeniesienia autorskich praw majątkowych? W skrócie…możemy projekt wyrzucić do kosza bo ani nie wolno nam renegocjować umowy ( i jest to prawda obiektywna), ani nie możemy udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b)

Jak udzielić zamówienia na nadzór autorski

Wiemy już, że:

• Projektant jest zobowiązany do pełnienia nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu,
• Prawo projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego jest ograniczone i zależne od woli Zamawiającego

O wszystkim decyduje zatem Zamawiający! Zarówno prawo jak i obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego przez twórcę projektu zależy od Zamawiającego: Zamawiający może:

• Uwzględnić obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego w postępowaniu na wykonanie projektu architektoniczno –budowlanego – rozwiązanie propagowane przez UZP!

W takim przypadku Zamawiający musi się liczyć z tym, że Wykonawca kalkulując cenę doliczy sobie koszt ewentualnego nadzoru autorskiego.

W takim przypadku:

Zamawiający szacuje wartość zamówienia z uwzględnieniem kosztów nadzoru autorskiego

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia określa zasady i warunki pełnienia nadzoru autorskiego. Wykonawca nie może mieć bowiem wątpliwości do czego zostaje zobowiązany gdyż może to wpłynąć na zaoferowaną przez niego cenę.

Może się okazać, że z różnych przyczyn do realizacji inwestycji budowlanej nie dojdzie, a koszty na nadzór autorski zostaną już wcześniej poniesione. Czy takie rozwiązanie w każdym przypadku jest zatem zasadne? Raczej nie.

• Zawrzeć w umowie klauzulę „Wykonawca zobowiązuje się do niewykonywania osobistych praw autorskich do utworu oraz upoważnia osobę trzecią do ich wykonywania”.

Zamawiający może powierzyć wykonanie nadzoru autorskiego innej osobie. Problem jednak jest następujący: czy wartością zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego jest wartość tylko nadzoru czy wartość nadzoru zsumowana z wartością projektu. Zgodnie ze stanowiskiem UZP „Sprawowanie nadzoru autorskiego oraz opracowanie projektu z uwagi na integralny związek powinno stanowić jeden przedmiot zamówienia publicznego” – ich wartość powinna zatem podlegać łącznemu sumowaniu. Jeżeli tak to należy pamiętać, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania procedury właściwej dla całości przedmiotu zamówienia nawet jeśli przeprowadza postępowanie z podziałem na części. Rozwiązanie zatem bezcelowe i problematyczne z punktu widzenia Zamawiającego (chyba, że zastosujemy art. 6a ustawy Pzp???).

Zamawiający korzystając z tego rozwiązania będzie zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Jeśli dorzucimy to, że procedura powinna być właściwa dla całości zamówienia na projekt i nadzór, wówczas może się okazać, że kosztować nas to będzie dużo czasu i energii.

• Nie uwzględnić obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego w postępowaniu, a jedynie określić wartość ewentualnego nadzoru autorskiego – dla mnie rozwiązanie zdecydowanie najlepsze, ale niestety może powodować kłopoty dla Zamawiającego!

Obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego przez projektanta wynika wprost z ustawy Prawo budowlane tak więc wystarczy określenie wartości. Najbardziej racjonalnym wydaje się określenie wartości nadzoru autorskiego jako procent od wartości projektu architektoniczno – budowlanego, np. 20 %.

Rozwiązanie to jest moim zdaniem najbardziej korzystne dla Zamawiającego. Jeśli zajdzie potrzeba ustanowienia nadzoru autorskiego, wówczas Zamawiający zawrze umowę z projektantem, a wartość umowy będzie wynikała wprost z zapisów SIWZ. Jeżeli natomiast nie zajdzie potrzeba sprawowania nadzoru autorskiego, wówczas Zamawiający nie poniesie żadnych kosztów.

Niestety, w świetle opinii UZP „Stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno – budowlanego”, nieuwzględnienie w OPZ sprawowania nadzoru autorskiego w ramach postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej, nie upoważnia Zamawiającego do udzielenia zamówienia na owy nadzór w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b). Zdaniem UZP opisana sytuacja nie powoduje ziszczenia przesłanki "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów", a ochrona praw wyłącznych ma charakter wtórny wobec wcześniej udzielonego zamówienia na prace projektowe. UZP ponadto przy negowaniu możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki posługuje się brzmieniem art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Stanowiska tego zupełnie nie rozumiem w odniesieniu do wskazanego wyżej przykładu – dlaczego informacja o ewentualnym nadzorze autorskim miałaby godzić w uczciwą konkurencję?

Z powyższego wynika, że celowe działanie Zamawiającego polegające na nieumieszczeniu w OPZ wymogu dotyczącego pełnienia nadzoru autorskiego i ewentualne jego dopuszczenie w przyszłości za ustalony procent wartości projektu, choć zmierza do efektywnego wydawania pieniędzy, inaczej, do niewydawania ich wtedy gdy nie trzeba, nie znajduje uzasadnienia w prawie.

        

UZP podnosi ponadto, że tryb zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek wobec zasady prymatu trybów konkurencyjnych, a tym samym, że przesłanki jego zastosowania powinny być interpretowane w sposób ścisły. Zgodnie z powyższym zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) powinno być uzależnione od tego czy konieczność ochrony praw wyłącznych stanowi jedyną przyczynę takiej potrzeby. Przyczyny nie mogą bowiem stanowić inne okoliczności np. brak staranności Zamawiającego przy formułowaniu zapisów OPZ.

Jak widać, i w tej kwestii różne są opinie

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2012 r., o sygnaturze KIO/KD 57/12 „Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p. zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku objęcia ochroną prawno-autorską lub patentową (…) Nie można się zgodzić z interpretacją przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p., zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający (…)”.

Fakt jest faktem – po raz kolejny UZP lub KIO zmusza Zamawiających do postępowania nie wedle własnego toku rozumowania i zgodnie z dobrą wolą, lecz zgodnie z zasadą „Nie moja kasa, po co ryzykować?”

Do udzielenia zamówienia publicznego na nadzór autorski w trybie konkurencyjnym, jest zatem niezbędne przeniesienie autorskich praw majątkowych na Zamawiającego. Niezależnie natomiast od regulacji umownych w zakresie możliwości wykonywania zależnego prawa autorskiego, należy uznać, że wprowadzanie rozwiązań zamiennych w czasie realizacji inwestycji budowlanej może zostać dokonane przez podmiot niebędący autorem projektu w formie opracowania, zgodnie z art. 49 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.