Gwarancja jako sposób złożenia wadium

Umowa gwarancji tworzy taki stosunek prawny, w którym gwarant (bank, ubezpieczyciel) jest zobowiązany do świadczenia, natomiast beneficjent (Zamawiający) jest uprawnionym ze stosunku gwarancji. Wykonawca nie jest zatem uprawnionym, który poprzez podjęcie jakiejkolwiek czynności może mieć wpływ na byt stosunku prawnego wynikającego z gwarancji.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., o sygnaturze KIO 628/11 „Jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy (..) Określenie kwestii związanych z formą dokumentu potwierdzającego prawidłowe zabezpieczenie oferty wadium (które to kwestie nie są uregulowane w przepisach p.z.p.), jest w gestii zamawiającego (…) Zatem to zamawiający określa, jaką formę dowodu wniesienia wadium uzna za wystarczającą i należycie chroniącą jego interesy, a decyzja zamawiającego winna znaleźć wyraz w postanowieniach SIWZ. Jeśli w fakcie nieposiadania oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający dopatruje się niebezpieczeństwa dla skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń (niezależnie od tego, czy obawy te mają merytoryczne uzasadnienie), to ma prawo i obowiązek tak sformułować postanowienia SIWZ, aby dopuścić składanie takich dowodów wniesienia wadium, które w jego ocenie zapewniają pełną ochronę interesów zamawiającego.

Zatrzymanie wadium po nowelizacji

Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie:-po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania Wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust 4a.- po podpisaniu umowy i ewentualnie jeżeli Zamawiający tego wymagał, po wniesieniu zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza- na wniosek Wykonawcy, jeżeli ten wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2006 r., o sygnaturze II CSK 293/06 „Użytego w art. 455 k.c. terminu "niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin "niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c”.

Termin niezwłocznie oznacza zatem nie natychmiast, lecz bez zbędnej zwłoki, tj. w momencie gdy ustaną powody uzasadniające przetrzymywania wadium  przez Zamawiającego.