Prawo opcji w Pzp
Czym jest prawo opcji? Jakich zamówień może dotyczyć?
Podstawa prawna:
Art. 34. 5. Jeżeli
zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu
wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji.
Czym jest prawo opcji?
Ustawodawca posługuje się pojęciem prawa opcji tylko i wyłącznie w
odniesieniu do zasad szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Ustawa Pzp nie
zawiera zatem legalnej definicji prawa opcji. Przy ustaleniu znaczenia tego
terminu posiłkujemy się orzecznictwem KIO, stanowiskiem doktryny oraz wykładnią
ustawy Pzp dokonywaną przez Prezesa UZP.
Najogólniej: Istota prawa opcji sprowadza się do prawa wyboru
Zamawiającego w odniesieniu do zakresu realizacji świadczenia przez Wykonawcę.
Zgodnie z opinią UZP Prawo
opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych „(…) stwierdzić należy, że zamawiający
przewidując prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego
pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna
opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja
będzie pewna i zakresu, który jest poddany prawu opcji”.
Zgodnie z publikacją Urzędu Zamówień Publicznych Prawo
Zamówień Publicznych, Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, prawo opcji
zdefiniowano jako "prawo podjęcia
decyzji lub dokonania wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np. o
prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu
czy też prawo odkupienia przedmiotu zamówienia po leasingu, przy czym
zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim
- leasing rzeczy ruchomej”.
Prawo opcji może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresu zamówienia (ilości zamawianych
towarów), jak i przedłużenia stosunku prawnego o charakterze ciągłym (gdy okres
czasu wyznacza zakres świadczenia) – pogląd wyrażony m.in. w komentarzu
do ustawy Prawo zamówień publicznych - G. Wicik, P.
Wiśniewski, Warszawa 2007.
Trudno jest mi się w pełni zgodzić z wyżej wskazaną
definicją gdyż to do specyfiki zamówień uzupełniających należy udzielenie
zamówień tożsamych z zamówieniem podstawowym.
Wobec powyższego zamówienie polegające na powiększeniu
zakresu przedmiotu zamówienia o przedmiot tożsamy lub na powtórzeniu tego
samego rodzaju zamówienia Wykonawcy zamówienia podstawowego należałoby udzielić
w trybie z wolnej ręki.
Przyznając, że opcja może polegać na powiększeniu
zakresu zamówienia lub też powtórzeniu tych samych czynności w znacznym stopniu
utożsamiałaby to pojęcie z zamówieniami uzupełniającymi. W jakimś jednak celu
ustawodawca wskazał progi procentowe warunkujące możliwość zastosowania
zamówień uzupełniających (20 % lub 50 %). Przyjęcie zatem, że prawo opcji
sprowadza się również do zamówień tożsamych z przedmiotem podstawowym „zrujnowałaby
kompletnie” znaczenie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 warunkującego możliwość
udzielenia zamówienia uzupełniającego. Okazałoby się, że korzystając z prawa
opcji Zamawiający może przewidzieć możliwość dowolnego zwiększenia zakresu zamówienia
podstawowego o tożsame zamówienia bez konieczności udzielenia kolejnego zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki. Jeżeli dodamy do tego, że skorzystanie z
opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, wówczas takie podejście może prowadzić
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
poprzez korzystanie z prawa opcji np. w sytuacji wygranej faworyzowanego
Wykonawcy.
Moim zdaniem należy uznać, że prawo opcji to prawo rozszerzenia
zakresu lub wielkości zamówienia podstawowego o pewne dostawy lub usługi nietożsame
z przedmiotem zamówienia, a jemu towarzyszące, możliwość wykonania których,
Zamawiający uzależnia od spełnienia określonych w SIWZ okoliczności.
KIO jak zawsze
jednomyślne:)
1) Prawo opcji jako
możliwość poszerzenia zamówienia podstawowego o dostawy lub usługi „towarzyszące”
realizacji zamówienia, nie zaś tożsame z przedmiotem:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r. o
sygnaturze KIO 827/13, KIO
832/13 „W doktrynie przez prawo opcji rozumie się prawo rozszerzenia
zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu
podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie
podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zastrzegając prawo opcji,
zamawiający każdorazowo może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o
konkretny przedmiot, co do zasady
nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo z nim ściśle
związany, bądź też zmienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle
określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z
dobrodziejstwa prawa opcji nie może jednakże stanowić obejścia przepisów Prawa
zamówień publicznych poprzez rozszerzenie przedmiotu zamówienia o dostawy lub
usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie woli
zamawiającego zwiększenia wolumenu zamówienia. Tym samym należy odróżnić prawo
opcji od zamówienia uzupełniającego. Jednocześnie w przypadku, gdy zamawiający przewiduje
w opisie przedmiotu zamówienia prawo opcji rozumiane, jako pewne usługi lub
dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający
na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich
korzystał, jest on zobowiązany do ustalenia wartości zamówienia dla jak
największego możliwego zakresu tego zamówienia a więc z największym możliwym
wykorzystaniem prawa opcji. W konsekwencji zamawiający będzie prowadził
postępowanie na podstawie przepisów dla możliwej wartości umowy (vide: M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 4 wydanie, Warszawa 2010,
str.: 220 i 221 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski,
Warszawa 2007, s. 166)”.
2) Prawo opcji jako
możliwość poszerzenia zamówienia podstawowego o dostawy lub usługi tożsame z
przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 25 kwietnia 2013 r., o sygnaturze KIO 827/13; KIO 832/13 „Nie podziela
się poglądu, że prawo opcji nie może dotyczyć zakresu zamówienia
podstawowego, a jedynie usług czy dostaw towarzyszących zamówieniu podstawowemu
z nim nietożsamych. Taka interpretacja art. 34 ust. 5 p.z.p. nie mieści się
w językowej wykładni tego przepisu. Z art. 34 ust. 5 p.z.p. wynika, że opcja to
największy możliwy zakres zamówienia, nie zaś zamówienie niezbędne do
realizacji zamówienia podstawowego, czy jemu towarzyszące.(…) Opcja to
przewidywane przez zamawiającego na etapie planowania zamówienia największa
ilość czynności do wykonania dla wykonawcy, jaka zamawiającemu jest potrzebna,
ale co do której liczy się z tym, że może okazać się przede wszystkim ze
względów finansowych niemożliwa do realizacji. Prawo opcji może
dotyczyć usług towarzyszących pod warunkiem, że mieszczą się one w zakresie
zamówienia, jak i usług podstawowych przez zaplanowanie możliwości nabycia ich
większej ilości. Ustawodawca jedynymi wytycznymi dla zamówień z prawem opcji uczynił
wskazanie, ze dotyczą one dostaw lub usług i wyznaczają najszerszy zakres
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 29 listopada 2013 r., o sygnaturze KIO 2665/13 „Jeżeli zamawiający w momencie udzielania zamówienia
nie jest w stanie określić wiążących ilości towarów, które zakupi, to p.z.p.
przewiduje szereg procedur, uwzględniających taką sytuację, np. prawo opcji (art.
34 ust. 5 p.z.p., zamawiający może zastrzec w warunkach zamówienia, iż opcjonalnie poza zapotrzebowanym zakresem
ilościowym, w zależności od własnego wyboru, może dokonać zakupu w granicach
pewnej - oznaczonej puli towarów), także instytucja umów ramowych (art. 99
i art. 2 pkt 9a p.z.p.), której celem jest ustalenie warunków dotyczących
zamówień, jakie mogą (nie muszą) zostać udzielone w danym okresie, w
szczególności cen, i o ile zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości”.
I na koniec:
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 16 grudnia 1975 r., o sygnaturze TS 40/73 ECR 975/10/01663 „(…) w zakresie w jakim prawo opcji działa w umowie
zawartej przez zamawiającego, stanowi klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych
ilości za cenę już ustaloną (…)”.
Zamawiający korzystając z prawa opcji określa w SIWZ minimalny zakres czy
wielkość zamówienia - podstawowy przedmiot zamówienia, który zostanie na pewno
zrealizowany tzw. minimalny czy gwarantowany.
Zamawiający określa również zakres czy wielkość zamówienia, którego
realizacja zostaje uzależniona od wskazanych w umowie okoliczności, a przede
wszystkim od woli ZamawiającegoJ
Zamawiający może wskazać tzw. prawo opcji, które zgodnie z własnym
zapotrzebowaniem może podzielić na poszczególne części – opcje.
Skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem Zamawiającego
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 maja 2013
r., o sygnaturze KIO 1168/13 „Prawo opcji to
instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia
jedynie w zakresie zadeklarowanym, uprawnieniem zamawiającego jest żądanie
realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy
jest realizacja zamówienia w całości, tj. w zakresie zadeklarowanym i
poszerzonym. (…) Wykonawcy nie
przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym,
jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku
realizacji umowy”.
Prawo opcji może
dotyczyć wyłącznie dostaw lub usług, nie zaś robót budowlanych. Na tym tle
widoczne są spory w doktrynie. Podnosi się, ustawodawca nie wyeliminował
możliwości ustanowienia opcji przy robotach budowlanych, a jedynie wskazał w
jaki sposób należy szacować wartość przedmiotu zamówienia na dostawy i usługi. Czy ta argumentacja
jest przekonująca? Dla mnie nie.
Zamawiający korzystając
z prawa opcji jest zobowiązany do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem największego przewidzianego zakresu przedmiotu zamówienia tj. z
uwzględnieniem skorzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Ustalenie wartości
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji musi zostać dokonane przed wszczęciem
postępowania.
Wszelkie postanowienia
dotyczące prawa opcji powinny znaleźć się w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w zawartej umowie.
Zamawiający opisuje
część zamówienia, która jest objęta prawem opcji z zastosowaniem wszelkich
reguł dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia, a więc precyzyjnie,
dokładnie oraz w taki sposób aby umożliwić Wykonawcy dokonanie prawidłowej
wyceny zamówienia. Zamawiający wskazuje ponadto okoliczności, których
wystąpienie warunkować będzie możliwość skorzystania z prawa opcji. Skorzystanie z prawa opcji musi być uregulowane w
umowie o zamówienie publiczne (warunki) , tak aby ewentualne skorzystanie z
prawa opcji nie skutkowało zmianą umowy.
Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 14 października 2013 r., o sygnaturze KIO 2172/13; KIO 2177/13 „Odmiennie niż w przypadku zamówień
uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością procentową w
stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest
związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji
zamawiający zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy.
Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania
dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie
precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie
uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. (…) Skoro
prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia - zamawiający
winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i n. p.z.p”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 21 maja 2013 r., o sygnaturze KIO 1024/13 „Zamówienie dodatkowej, ściśle oznaczonej ilości w
ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od zamawiającego. Prawo opcji przyznaje
zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz
jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w
trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego
wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie.(…) Przewidując
prawo opcji, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia,
jednak zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Opis przewidywanego
rozszerzenia zakresu zamówienia powinien być zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu
i SIWZ, ponieważ wykonawca decydujący się złożyć ofertę musi wiedzieć, jakie
roszczenia może mieć w stosunku do niego zamawiający w razie skorzystania z
prawa opcji.
Więcej o opisie
przedmiotu zamówienia czytaj tutaj
Celem korzystania z
prawa opcji jest dokonanie uprawnionego zwiększenia zakresu przedmiotu
zamówienia. Przez pojęcie uprawnionego należy rozumieć wynikającego wprost z
zapisów zawartej umowy.
Art. 140. 1. Zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie.
3. Umowa podlega unieważnieniu w
części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Prawo opcji a zamówienia
uzupełniające:
Zamówienie uzupełniające zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 polegają na
powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień (usługi lub roboty budowlane), lub na
rozszerzeniu dostawy, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
Ponadto, zamówienie uzupełniające to odrębne zamówienie publiczne, które
zostaje udzielone w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki
i w wyniku którego zostaje podpisana kolejna umowa z Wykonawcą zamówienia podstawowego.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 listopada
2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 2376/10 „Zamawiający
przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu
zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i
określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. (…) Instytucja
prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różnią się tym, iż prawo opcji
zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie
zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy
kształtującej warunki realizacji opcji. Zamówienie uzupełniające stanowi
dodatkową umowę, zawartą w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia
z wolnej ręki”.
Prawo opcji a zamówienie
dodatkowe:
Zamówienie dodatkowe to, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5, zamówienie
nieobjęte zakresem zamówienia podstawowego, niezbędne do jego prawidłowej realizacji,
którego konieczności wykonania nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamówienie dodatkowe, podobnie jak uzupełniające stanowi odrębne zamówienie
publiczne.
Więcej o stosowaniu instytucji zamówień uzupełniających oraz zamówień
dodatkowych czytaj tutaj.
Zastosowanie prawa opcji
natomiast jest możliwe do przewidzenia na etapie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, jego wykonanie nie jest niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia. Zamówienie realizowane na podstawie prawa opcji nie
skutkuje zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakres przedmiotowy
obejmujący prawo opcji, zgodnie z większościowym stanowiskiem KIO, nie musi ale
może być tożsamy z częścią zamówienia, która zostanie na pewno zrealizowana.
Prawo opcji nie może służyć zawężaniu zakresu
zamówienia. Zamawiający ma obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania jego
potrzeb w minimalnym zakresie, tak by Wykonawca miał pewność co do realizacji
minimum i tak aby pozostawał jedynie w niepewności w odniesieniu do możliwości
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji.
Korzystając z prawa
opcji Zamawiający powinien zachować pewien „umiar”. Niedopuszczalnym i niczym
nieuzasadnionym jest korzystanie z prawa opcji w taki sposób ażeby zamówienie
podstawowe okazało się mniejszościowym wobec zamówień objętych prawem opcji.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 września
2012 r., o sygnaturze KIO 1807/12 „Mimo
braku wyraźnego ograniczenia takiego jak w zamówieniach uzupełniających, nie
było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w
ramach której zamówienie podstawowe "obligatoryjne" będzie wobec
zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy. (…) Skoro
w stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem
podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego
zamówienia, taki stan rzeczy można zakwalifikować jako działanie stanowiące
obejście przepisów p.z.p. Zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i
okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z prawa opcji, powinny
być opisane zgodnie z zasadami stosowanymi przy opisie przedmiotu zamówienia,
tzn. w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz umożliwiający wykonawcy złożenie
oferty.(…) Prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym na
dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego
przedmiotu umowy i winno stanowić pewny margines realizacji całego zamówienia”.
Czytaj również:
