wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - wzór

   Wzór pisma                             

Warszawa, ………………………………

                                              

Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Dotyczy: sygnatura akt

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ……………………………./ktego przedmiotem jest…………………………………………...

Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z ………………………..) wzywam do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny.

Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający szacował wartość przedmiotu zamówienia. Z kosztorysu inwestorskiego/badania rynku przygotowanego/przeprowadzonego na potrzeby postępowania wynika, iż wartość zamówienia wynosi ok. …………………….. (netto). Wykonawca w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia za cenę ……………………………… (brutto).

Z powyższego wynika, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę może zostać uznana za cenę rażąco niską i na tej podstawie oferta Wykonawcy może zostać odrzucona  ( art. 90 ust. 3 ustawy PZP ).

Ewentualnie można załączyć „sposób obliczania ceny” oraz postanowienia wzoru umowy, które tego zagadnienia dotyczą. Można również przypomnieć, że Wykonawca jest związany opisem przedmiotu zamówienia i znajdującymi się w nim wytycznymi.

Wykonawca jest zobowiązany złożyć wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny) w nieprzekraczalnym terminie do dnia …………………………………………….

Z poważaniem,

Zamawiający

                  

Doliczenie do ceny oferty wszelkich należności wynikających ze zobowiązań podatkowych Zamawiającego na podstawie art. 91 ust. 3a Pzp

Wraz z wejściem Polski do Unii Europejskiej  (z dniem 1 maja 2004 roku) zniesione zostały granice celne między Polską a państwami członkowskimi Unii Europejskiej i tym samym zmienił się charakter transakcji między przedsiębiorcami mającymi siedzibę na terytorium państw członkowskich UE z eksportowych/importowych na tzw. WDT i WNT tj. wewnątrzwspólnotowe dostawy towarów i wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów. W związku z powyższym,  zmieniły się również zasady rozliczania podatku VAT . 

Pojęcie wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów nie jest stosowane w Pzp, natomiast wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, zgodnie z art. 91 ust. 3a uzasadnia doliczenie podatku VAT do ceny oferty, celem zapewnienia porównywalności ofert, jeżeli Zamawiający w razie wyboru owej oferty, byłby zobowiązany do samodzielnego uiszczenia należności podatkowych.

---------------------------------------------------------------------------------

Art. 91 ust. 3a ustawy Pzp „jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami”.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Doliczanie VAT do ceny oferty na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp

Zamawiający, w celu dokonania oceny ofert bierze pod uwagę cenę, którą będzie musiał zapłacić Wykonawcy tytułem realizacji zamówienia. Do ceny wskazanej w ofercie, dolicza, zgodnie z art. 91 ust, 3a, podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy jeżeli będzie zobowiązany do ich samodzielnego uiszczenia. Wskazana czynność służy zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.

Jakkolwiek, możliwość doliczenia wszelkich należności podatkowych do ceny oferty (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów czy import) w celu dokonania oceny ofert nie budzi wątpliwości, tak możliwość doliczenia VAT do ceny oferty w celu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 4 bywa często kwestionowana, i tak:

kosztorys ślepy a wynagrodzenie ryczałtowe

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest remont pomieszczeń i korytarzy. W opisie przedmiotu zamówienia zostały zamieszczone dokładne i precyzyjne informacje dotyczące ilości pomieszczeń i korytarzy, które mają zostać wyremontowane. Do dokumentacji przetargowej dołączył kosztorys ślepy, który miał na celu ułatwienie dokonania kalkulacji cenowej odnośnie jednego pomieszczenia i jednego korytarza. Wykonawca podał jako cenę oferty, kwotę wyliczoną na podstawie kosztorysu ślepego, z pominięciem wytycznych przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia i zarzucił Zamawiającemu, że ten przeprowadził postępowanie w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Czy miał rację? Moim zdaniem absolutnie nie.

A tu kilka słów wyjaśnienia Zamawiającego:

1.   Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ.
2. numery identyfikacyjne oraz metraż wybranych do remontu pomieszczeń i korytarzy został umieszczony na stronie tytułowej kosztorysu ślepego oraz w opisie przedmiotu zamówienia.
3.   Wykonawca powinien obliczyć cenę w oparciu o wskazany w SIWZ sposób obliczania ceny (pkt 12 SIWZ):

Poświadczenie za zgodność z oryginałem dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy aktów wykonawczych do Pzp nie regulują kwestii związanych ze sposobem potwierdzania zgodności kopii dokumentów z oryginałami. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wskazuje jedynie jakie dokumenty powinny zostać złożone w oryginale, a jakie z kolei mogą zostać przedłożone w formie kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem. Rozporządzenie nie wskazuje jednak metod takiego poświadczenia.

Jedno jest pewne - potwierdzenie kopii za zgodność z oryginałem nie może budzić wątpliwości Zamawiającego. W celu uniknięcia problemów na tym tle dobrze jest umieścić w SIWZ zapisy wskazujące w jaki sposób kopia powinna zostać potwierdzona za zgodność z oryginałem - innymi słowy, jaki sposób potwierdzenia Zamawiający uzna za wystarczający i nie budzący wątpliwości.

wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4

Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 4 ma możliwość wezwania Wykonawców do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu załączonych do oferty. We wskazanej procedurze nie wyjaśniamy treści oferty, lecz wyłącznie wskazanych wyżej dokumentów, natomiast na podstawie art. 87 ust. 1 wzywamy do wyjaśnienia treści oferty, nie zaś treści dokumentów i oświadczeń złożonych celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia stosownych wyjaśnień i nie ma uprawnienia do żądania przedłożenia dodatkowych dokumentów.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 września 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 1863/10 „Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. mogą dotyczyć wyłącznie treści oferty. Przepis ten nie ma zastosowania do wyjaśniania treści dokumentów lub oświadczeń, składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (…) Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego uzupełnienie (…) Wymaganie określone w siwz dotyczące parafowania stron oferty, powinno być traktowane jedynie jako zalecenie formalne dla wykonawców. Brak parafy na stronie oferty stanowi jedynie nieistotny brak oferty, czysto formalny i nieskutkujący odrzuceniem oferty. Brak ten nie podlega uzupełnieniu. Czynność zamawiającego w tym zakresie należy uznać za nieskuteczną.

Czytaj również:

• Uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
• Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
• Poprawienie oczywistej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2
• Wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 – rażąco niska cena

rażąco niska cena

Ustawa Pzp, jak również dyrektywy unijne nie zawierają legalnej definicji rażąco niskiej ceny.

Przy interpretacji wskazanego pojęcia należy posłużyć się wykładnią językową jak i celowościową. Za cenę rażąco niską należy uznać cenę niewiarygodną, odbiegającą w sposób znaczny od cen rynkowych, nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności oraz cenę poniżej kosztów zakupu lub wytwarzania. Fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej ustalany jest w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, nie zaś do jego szacunkowej wartości, maksymalnej kwoty jaką Zmawiający jest w stanie przeznaczyć na jego realizację czy do ceny innych ofert, które stanowią jedynie wskazówkę, rzutującą na skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust.1.

poprawienie oczywistej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2

Wyjaśnienia dokonane na podstawie art. 87 ust. 1 mogą prowadzić do dokonania czynności poprawienia oczywistych omyłek w treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lipca 2014 r., o sygnaturze KIO 1371/14 „Dopuszczalne jest wzywanie do wyjaśnień – jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., pod warunkiem, że nie prowadzi to do wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty zawarte. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera, nie umie w sposób prawidłowy odczytać intencji wykonawcy”.

Na podstawie art. 87 ust. 2 „Zamawiający poprawia w ofercie:

1)   oczywiste omyłki pisarskie,

2)   oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

3)   inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”

uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

Istotą instytucji uzupełnienia dokumentów jest umożliwienie uzyskania przez Zamawiającego poprawnych wniosków lub ofert, pomimo uprzednio stwierdzonych w tych dokumentach uchybień.

Uzupełnieniu podlegają następujące dokumenty:

• Dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, potwierdzające, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy Pzp.
• Dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone w SIWZ
• Pełnomocnictwa – traktowanego jako czynność prawną podjętą przez mocodawcę celem umocowania podmiotu trzeciego do działania w imieniu mocodawcy. Pełnomocnik musi posiadać stosowne pełnomocnictwo do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia i do podpisania oferty w imieniu Wykonawcy. Na tym etapie nie jest rozpatrywane czy pełnomocnictwo rozciągnięte jest na podpisanie umowy – wystarczy stwierdzenie czy oferta została złożona przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Uzupełnienie pełnomocnictwa będzie zatem dokonane prawidłowo, jeżeli będzie potwierdzało, że dany podmiot miał prawo podpisać i złożyć ofertę tj. musi zostać wystawione przed datą podpisania oferty. Dodatkowo musi określać do podejmowania jakich czynności jest uprawniony pełnomocnik – np. pełnomocnictwo do podejmowania czynności w postępowaniu (nie upoważnia do podpisania umowy) lub pełnomocnictwo do podejmowania czynności w postępowaniu i do podpisania umowy. Jeżeli dokument został podpisany po dokonaniu czynności przez pełnomocnika, wówczas oferta została podpisana przez osobę nieuprawnioną i nie będzie stanowiła oświadczenia woli Wykonawcy.

wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1

Zamawiający ma prawo, w toku badania i oceny ofert, wystąpić do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Jeżeli jednak Zamawiający nie skorzysta z przysługującego mu uprawnienia i błędnie zinterpretuje treść oferty, musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami takiego postępowania w postaci np. złożenia odwołania przez Wykonawcę – może powołać się na niewłaściwą ocenę oferty, uzyskaną z naruszeniem prawa. Zamawiający mógł uniknąć takiej sytuacji, gdyby zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Wykonawcy. Można zatem wnioskować, iż uprawnienie Zamawiającego dotyczące możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zmienia się w jego obowiązek w momencie gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Dla zachowania należytej staranności w prowadzeniu postępowania, Zamawiający jest zobowiązany do wyjaśnienia niejasności. Tylko w ten sposób nie narazi się na negatywne konsekwencje związane z nieskorzystaniem z opisywanej instytucji. Zamawiający w żadnym wypadku jednak, nie może przyjąć wyjaśnień Wykonawcy, które zmieniają treść złożonej oferty.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 992/09 „Zamawiający nie powinien rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 p.z.p. należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne”.

Wykonawca, który nie udzieli wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, nie jest zagrożony wystąpieniem żadnej sankcji. W takim przypadku Zamawiający dokona oceny oferty na podstawie wiedzy jaką posiada.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 maja 2014r., o sygnaturze KIO 936/14 „Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest takie przedstawienie własnej argumentacji i wyjaśnień treści złożonej oferty, aby na ich podstawie wszelkie wątpliwości zamawiającego zostały wyjaśnione. Konsekwencje złożenia wyjaśnień niejasnych, niespójnych czy też nieodpowiadających na pytania postawione przez zamawiającego obciążają wykonawcę”.

Wstęp do dalszych rozważań nt. badania i oceny ofert

Wykonawca może złożyć jedną ofertę w postępowaniu, zgodnie z art. 82 ust. 1. Przed upływem terminu składania ofert, który jest określony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, ewentualnie w zaproszeniu do składania ofert, Wykonawca może :

• wycofać złożoną przez siebie ofertę;
• zmienić złożoną ofertę.

Jeżeli Wykonawca złożył ofertę po upływie terminu składania ofert, wówczas:

• W postępowaniu prowadzonym w procedurze krajowej (uproszczonej), Zamawiający zwróci Wykonawcy ofertę niezwłocznie. W postępowaniach o wartości podprogowej Wykonawca nie ma możliwości złożenia odwołania kwestionującego zasadność czynności zwrócenia oferty złożonej po upływie terminu składania ofert. Zwrócenie oferty jest obowiązkiem Zamawiającego
• W postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne tj. w postępowaniu prowadzonym w procedurze podstawowej, Zamawiający powiadomi Wykonawcę o złożeniu oferty po upływie terminu na składanie ofert, jednakże ofertę zwróci dopiero po upływie terminu na złożenie odwołania.

Wykonawca, który nie wycofał oferty przed upływem terminu składania ofert jest nią związany przez okres związania ofertą, tj. jest zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie pod rygorem utraty wadium (art. 46 ust. 5 ustawy Pzp). Termin związania ofertą jest określany przez Zamawiającego w SIWZ, i , w zależności od wartości zamówienia, wynosi odpowiedni maksymalnie 30, 60 lub 90 dni przy czym Zamawiający może ustalić termin krótszy. Termin związania ofertą może zostać przedłużony jednorazowo o maksymalnie 60 dni na wniosek Zamawiającego skierowany na maksymalnie 3 dni przed upływem terminu związania ofertą - niezbędne jest wyrażenie zgody przez Wykonawcę, lub wielorazowo, na wniosek Wykonawcy. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, tj. pierwszym dniem jest ostatni dzień składania ofert.

Przedłużenie terminu związania ofertą jest skuteczne, wówczas gdy Wykonawca przedłużył ważność wadium  lub wniósł nowe wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli Wykonawca nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub nie przedłuży ważności wadium lub nie wniesie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, zostaje wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2.

Postępowanie ze złożonymi ofertami:

• Uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
• Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
• Poprawienie oczywistej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2
• Wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art.26 ust. 4
• Wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 – rażąco niska cena

Przywołane instytucje Pzp mają na celu dopuszczenie do oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, nawet jeśli zawierają nieistotne błędy czy omyłki. Warunkiem dopuszczenia oferty do oceny jest jednak zakaz ingerowania w pierwotnie określoną w ofercie wolę Wykonawcy w zakresie istotnych jej części.