Uczciwa konkurencja

Wskazana w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji stanowi fundament (naczelną zasadę) całego systemu zamówień publicznych. Zasada ta stanowi wytyczną dla zamawiającego wskazującą w jaki sposób ten ma postępować w sytuacjach, których ustawa nie reguluje wprost.

Celem zasady jest chronienie dobrego funkcjonowania rynku. Wolny rynek bowiem zapewnia efektywność i gospodarność wydatkowania środków publicznych poprzez zapewnienie konkurencji między działającymi nań wykonawcami a tym samym do udzielenia zamówienia na możliwie najkorzystniejszych dla zamawiającego zasadach.

Z szerokiego sposobu interpretacji oraz wykładni zasady uczciwej konkurencji wynikają bezpośrednio inne zasady udzielania zamówień publicznych takie jak równe traktowanie wykonawców, jawność czy prymat trybów przetargu nieograniczonego i ograniczonego, jako najbardziej konkurencyjnych. „Zachowanie uczciwej konkurencji jest podstawową przyczyną, dla której funkcjonują przepisy Prawa zamówień publicznych. Uczciwa konkurencja pozwala wybrać ofertę, która jest najbardziej optymalna dla zamawiającego”. Wynika to z faktu, iż z natury ma przeciwdziałać wszelkim ograniczeniom dostępu do rynku, co przekłada się na większą liczbę wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Umożliwia to zarówno wzrost jakości oferowanych dostaw, usług oraz realizowanych robót budowlanych jak również oszczędnym wydatkowaniem środkom budżetowym.

Artykuł 89 ust.1 pkt 3 nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ma charakter obligatoryjny wskazując sankcję za nieprzestrzegania norm określonych przepisami prawa. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera art. 13 stanowiąc, iż jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenia przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenia towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama oraz organizowanie sprzedaży lawinowej. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 2 poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku należy rozumieć między innymi sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zagadnienie „rażąco niskiej ceny” w stosunku do przedmiotu zamówienia jest bezpośrednio wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako przesłanka odrzucenia oferty po przeprowadzeniu określonego w art. 90 Pzp postepowania wyjaśniającego. Należy pamiętać, iż „niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez dawania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna”.

Czytaj więcej o odrzuceniu oferty

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 27 października 2011r. (sygn. akt KIO 2238/11) „czynników wskazujących, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wiele, a wśród nich poczesne miejsce muszą zajmować wskazania rynku, które mogą wskazać, że ceny zaoferowane w postępowaniu, nawet znacznie niższe od oficjalnych przewidywań zamawiającego, nie są rażąco niskie”.

W celu zapewnienia uczciwej konkurencji Zamawiający powinien tak określać warunki udziału w postępowaniu by te nie zawężały kręgu potencjalnych wykonawców, w konsekwencji czego ograniczona zostałaby konkurencja. Zamawiający ma możliwość wpływać na krąg wykonawców, w ten sposób, że określa warunki, których spełnienie świadczyć będzie o rzetelności wykonawcy, jego wiarygodności i zdolności do wykonania zamówienia, musi jednak pamiętać by postawione warunki były proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 14 grudnia 2011r., (sygn. akt KIO 2583/11) „Stosowanie przez zamawiającego obowiązujących norm prawnych, choćby w odczuciu odwołującego społecznie krzywdzących nie może stanowić podstawy uznania, iż takie działania zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję, czy też ograniczają krąg potencjalnych wykonawców”.

Zamawiający jest zobowiązany przestrzegać zasady uczciwej konkurencji w trakcie trwania całego postępowania oraz przy realizacji umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej. Z tego względu zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby w jakikolwiek sposób utrudnić uczciwa konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp).

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 13 grudnia 2011r., (sygn. akt KIO 2549/11)  „zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad stwarzających przestrzeń dla uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią”.

Wyjątek od powyższej zasady zawiera treść art. 29 ust. 3 stanowiąc, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że łącznie spełnione są dwie przesłanki:

-  jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia oraz

- zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Wskazaniu towarzyszyć muszą wyrazy „lub równoważny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 grudnia 2008r. (KIO/UZP 1400/08) „uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w siwz, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”. Prawidłowe dopuszczenie równoważnego przedmiotu zamówienia minimalizuje ograniczenie zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 31 października 2011r. (sygn. akt KIO 2235/11) „Art. 30 ust. 5 p.z.p., w przypadku opisania przedmiotu zamówienia z pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia i dopuszczenia rozwiązań równoważnych może być źródłem obowiązku wykonawcy do wykazania równoważności, lecz wymaga doprecyzowania w postanowieniach SIWZ. Ponadto doprecyzowanie treści art. 30 ust. 5 p.z.p. przy opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3 p.z.p. może polegać na wskazaniu sposobu wykazania równoważności. W przypadku równoważności, o której mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotem odniesienia jest rozwiązanie referencyjne, porównuje się zatem konkretne materiały, produkty, ze swej istoty obejmujące cały konglomerat cech technicznych i jakościowych, co do których oczywistym jest, że nie mogą być identyczne. Dopuszczając równoważne rozwiązania w trybie art. 29 ust. 3 p.z.p., zamawiający zobowiązany jest jednocześnie określić parametry równoważności, tj. istotne cechy zamawianego produktu, które w jego ocenie o tej równoważności będą decydować”.

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 9 grudnia 2011r., (sygn. akt KIO 2520/11, KIO 2523/11, KIO 2526/11) „niemożliwe jest powtórzenie czynności otwarcia ofert, albowiem prowadzi to do naruszenia zasady równości wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. Wykonawcy, którzy nie złożyli jeszcze oferty w postępowaniu, znajdowaliby się w korzystniejszej sytuacji niż wykonawcy, którzy już oferty złożyli i których kalkulacja cenowa i strategia handlowa w tym postępowaniu została ujawniona wobec innych potencjalnych wykonawców

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2519/11) „Mimo że p.z.p. nie ustanawia obowiązku dokonywania modyfikacji SIWZ wyłącznie poprzez opracowanie jej nowego tekstu, uwzględniającego treść udzielonych wykonawcom wyjaśnień, a możliwość zmiany specyfikacji jedynie poprzez udzielenie wykonawcom wyjaśnień, jest dopuszczana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to możliwość ta ograniczona jest warunkiem, aby tak zmodyfikowana specyfikacja była jasna, zrozumiała dla wykonawców i nie wywoływała wątpliwości interpretacyjnych. W przeciwnym razie opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z przepisem art. 29 ust. 1 p.z.p. i może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 listopada 2011r. (sygn. akt KIO 2442/11) „zarówno zachowanie wymaganej w przepisach formy dokumentów, jak i wymaganych terminów, określonych w przepisach p.z.p. jest istotne z punktu widzenia zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego też wymagania obowiązują wszystkich wykonawców - zamawiający nie może w stosunku do jednego z wykonawców pominąć wymogów określonych w obowiązujących przepisach i ogłoszeniu o zamówieniu”.

Zgodnie z Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2011r., (sygn. akt 2492/11) „wzajemne podwykonawstwo nie jest co do zasady zakazane na gruncie ustawy p.z.p., może być jednak uznane za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy nie dotyczy jedynie część przedmiotu zamówienia, ale wskazuje na promowanie jednego wykonawcy poprzez współdziałanie innego wykonawcy, który w normalnych warunkach rynkowych byłby konkurentem. Porozumienia takie prowadzą do tego, że wykonawcy zamiast konstruować oferty samodzielnie, rezygnują z konkurowania na rzecz współpracy wypaczając sens przetargu. W konsekwencji prowadzi to do pośredniego wymuszania na zamawiającym zakupu usług u konkretnego wykonawcy”

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 22 listopada 2011r., (syng. Alt KIO 2448/11)  „Art. 7 ust. 1 p.z.p. nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do przepisu szczegółowego wskazującego na czynności lub zaniechania czynności przez Zamawiającego które winien wykonać zgodnie z przepisami p.z.p”.

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 6 grudnia 2011r. (sygn. akt 2509/11) „kilkakrotne wzywanie do udzielenia wyjaśnień w dokładnie tym samym zakresie, mimo informacji Wykonawcy, iż nie ma wiedzy w zakresie wymaganych okoliczności, niezbędnych dla Zamawiającego do dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, może zostać uznane za poszukiwanie przez Zamawiającego możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Jako takie jest niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”

Zgodnie z Wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2011r. (sygn. akt KIO 2274/11) „ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji”.

konsekwencje za naruszenie zasady uczciwej konkurencji:

• podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 146
• kara pieniężna gdy art. 200 ust.  2 pkt 1 i 2

Karze pieniężnej podlega zamawiający, który:

1)   określa warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

2)   opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

• możliwość odmowy przyznania środków finansowych na dofinansowanie projektu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust.1 Pzp.
  art. 3 ust. 3 Pzp „Podmioty, o których mowa w ust. 1, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości” - Powyższa regulacja wskazuje sposób, w jaki powinny być wydatkowane środki publiczne. Obszar do dodatkowych regulacji odnoszących się do obowiązków związanych z wydatkowaniem środków, a spoczywających na podmiocie, któremu takowe środki mają zostać przyznane, znajduje się w umowie cywilnoprawnej o dofinansowanie projektu