Zamówienia publiczne : Unieważnienie postępowania

Unieważnienie postępowania to czynność, którą wykonuje tylko i wyłącznie Zamawiający w wyniku zaistnienia jednej z przesłanek wskazanych w art. 93 ust.1 oraz ust. 1a ustawy Pzp. Uprawnienia do unieważnienia postępowania nie ma KIO, Sąd Okręgowy ani Prezes UZP. Przy zaistnieniu którejkolwiek z niżej opisanych przesłanek, Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, przy czym podkreślić należy, iż katalog przesłanek jest zamknięty, tj. na innej podstawie niż wymienione w art. 93 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp nie można unieważnić postępowania oraz przesłanek nie można interpretować rozszerzająco. Przesłanki unieważnienia postępowania mają zastosowanie niezależnie od trybu, w którym postępowanie jest prowadzone oraz niezależnie od jego wartości. Postępowanie może zostać unieważnione od momentu jego wszczęcia aż do momentu podpisania umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.

Postępowanie zostaje unieważnione przez Zamawiającego jeżeli:

1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

Przesłanka ma zastosowanie wówczas gdy:

-nie złożono żadnej oferty w postępowaniu,

-nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

-wszystkie złożone oferty zostały odrzucone (lub zostały uznane za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – Wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania).

-wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu.

Przesłanka nie ma zastosowania do trybu zapytania o cenę, gdzie dla ważności postępowania niezbędne jest złożenie minimum dwóch ofert, które można ze sobą porównać oraz do licytacji elektronicznej, w której niezbędne jest złożenie dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że do ważności postępowania w trybach innych niż zapytanie o cenę oraz licytacja elektroniczna, konieczne jest złożenie jednej, niepodlegającej odrzuceniu oferty.

2) w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

Wymóg otrzymania przynajmniej dwóch ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę wynika z dwóch przesłanek – tryb zapytania o cenę w znacznym stopniu ogranicza konkurencyjność, a ponadto, przesłanki stosowania trybu zapytania o cenę dotyczą tylko przedmiotu zamówienia oraz jego szacunkowej wartości. Jeżeli zatem przedmiot spełnia określone cechy i jego wartość nie przekracza progów unijnych, wówczas Zamawiający może zastosować bez względu na pozostałe okoliczności tryb zapytania o cenę. Jeżeli zatem, w postępowaniu wprowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono przynajmniej dwóch ofert, które nie podlegają odrzuceniu, wówczas takie postępowanie należy unieważnić.

3) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

W postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej muszą zostać złożone przynajmniej dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji. Nie ma jednak obowiązku by oba wnioski zostały złożone przez Wykonawców niepodlegających wykluczeniu. Wystarczy jeden wniosek złożony przez Wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu i tym samym jedna oferta złożona przez tego Wykonawcę.

Jeżeli tylko jeden Wykonawca bierze udział w licytacji elektronicznej, wówczas postępowanie zostaje zakończone wraz z pierwszym postąpieniem – nikt nie może licytować sam ze sobą.

4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

Zamawiający przed otwarciem ofert podaje maksymalną kwotę jaką jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia. Kwota ta nie jest tożsama z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia, która odzwierciedla ceny rynkowe danej dostawy, usługi lub roboty budowlanej i nie zawiera podatku VAT. Maksymalna kwota jaką Zamawiający jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia, to kwota odpowiadająca finansowym możliwościom Zamawiającego – kwota przeznaczona na dany wydatek w planie finansowym, kwota przyznana w ramach dotacji, projektu etc. na dany cel, która zawiera podatek VAT. Należy pamiętać, iż szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie powinna przekraczać maksymalnej kwoty jaką Zamawiający jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia – jeżeli podczas szacowania okaże się, że Zamawiający nie jest w stanie sfinansować zamówienia, wówczas powinien zmniejszyć jego zakres lub zwiększyć planowane wydatki.

Jeżeli okaże się, że kwota jaką Zamawiający podał przed otwarciem ofert jest mniejsza niż cena najkorzystniejszej oferty, wówczas Zamawiający może unieważnić postępowanie lub zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, jeżeli jego możliwości finansowe za tym przemawiają,

Oferta najkorzystniejsza nie musi oznaczać najtańszej – Zamawiający ma możliwość stosowania innych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jeżeli zatem cena oferty najkorzystniejszej przekracza wartość odpowiadającą maksymalnym możliwościom sfinansowania zamówienia przez Zamawiającego, wówczas zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania.

Zamawiający jest związany kwotą jaką podał przed otwarciem ofert jako maksymalną, którą może przeznaczyć na realizację zamówienia. Powyższe oznacza, iż Zamawiający jest zobowiązany sfinansować zamówienie, którego wartość nie przekracza maksymalnych możliwości Zamawiającego nawet jeśli na skutek niemożliwych do przewidzenia okoliczności, utraci środki na jego finansowanie – w takiej sytuacji Zamawiający może rozważyć powołanie się na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6.

Kwota maksymalna, podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert może ulec zmniejszeniu, jednakże zmniejszenie musi wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 października 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 2091/10 „Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczają możliwość bieżącego reagowania na zachodzące zmiany w sytuacji finansowej jednostki przeprowadzającej postępowanie, także po otwarciu ofert (…) Możliwa jest zatem sytuacja, iż kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert może ulec zarówno zwiększeniu, jak też zmniejszeniu w stosunku do pierwotnie podanej kwoty przed otwarciem ofert (…) Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego unieważnienie postępowania jest możliwe ze względu na zmniejszenie się środków finansowych tylko w sytuacji, jeżeli uszczuplenie tych środków wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego (wyrok z 30 października 2005 roku, sygn. akt II Ca 484/04 niepubl.)”.

Zamawiający może unieważnić postępowanie na podstawie wskazanej przesłanki zarówno po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również po dokonaniu badania i oceny ofert, gdy okaże się, że oferta najkorzystniejsza zawiera cenę przekraczającą maksymalną kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a Zamawiający kwoty tej nie może zwiększyć. Zgodnie z wykładnią przedstawioną przez KIO powyżej, Zamawiający może unieważnić postępowanie po wyborze najkorzystniejszej oferty jeżeli okaże się, że środki na realizację zamówienia uległy zmniejszeniu, a przyczyny uszczuplenia środków są niezależne od Zamawiającego.

W przypadku postępowań podzielonych na części, Wykonawca nie może żądać od Zamawiającego by ten zwiększył kwotę na sfinansowanie zamówienia tak aby udzielić zamówienia na wszystkie części.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 maja 2012 r., o sygnaturze KIO 964/12 „Nie ma obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie konkretnego zadania, tak aby obowiązkowo dokonać wyboru w każdej części zamówienia. Możliwość zwiększenia budżetu warunkowana jest z pewnością wieloma czynnikami, a wykonawca nie ma prawnych możliwości domagać się zwiększenia budżetu, ponieważ takie zachowanie w pewnych przypadkach mogłoby narazić zamawiającego na zarzuty niegospodarnego zarządzania środkami publicznymi”.

Jednakże, wydaje się logiczne, iż Zamawiający powinien zwiększyć maksymalną wartości jaką jest w stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na jedną część, jeśli ze złożonych ofert na inne części wynika, iż zaoszczędzi na ich udzieleniu określoną kwotę. Kwota zaoszczędzona na udzieleniu innych części zamówienia poniżej maksymalnej wartości jaką Zamawiający jest w stanie przeznaczyć na ich realizację, może zostać przeznaczona na „dofinansowanie” innej części.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 1624/10, KIO 1625/10 „Izba przyznała rację odwołującemu, że w sytuacji, gdy zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na pierwszą część zamówienia przeznaczył kwotę 15 918 085,57 złotych, a na drugą część kwotę 15 533 170,17 złotych (łącznie na całość zamówienia przeznaczył kwotę 31 342 856,65 złotych), a kwota łączna podana w ofertach wybranych przez zamawiającego na obie części zamówienia wynosząca 30 763 942,69 złotych, jest niższa od tej, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na całe zamówienie o 578 913,96 złotych, nie zachodzą podstawy do unieważnienia postępowania określone przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. na część postępowania, gdzie została złożona oferta z ceną wyższą niż kwota jaką zamawiający zamierzał na ten cel wydatkować. Samo zestawienie powyższych kwot, jak trafnie wskazywał odwołujący, dowodzi, iż możliwe było zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w odniesieniu do pierwszej części, gdyż pozwalała na to wielkość kwoty całkowitej, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację pełnego zakresu zamówienia”.

Przykład

cena zawarta w ofercie najkorzystniejszej (tzn. przedstawiającej najniższą cenę lub najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert) - 200 000 zł brutto
maksymalna kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 180 000 zł brutto.

Jeżeli zamawiający może przeznaczyć dodatkowo 20 000 zł na sfinansowanie zamówienia, wówczas nie będzie unieważniał postępowania. Zwiększenie kwoty odnosi się do oferty przedstawiającej, zgodnie z kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego, najkorzystniejszą cenę bądź najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający, w celu ustalenia czy zachodzi przesłanka unieważnienia opisana powyżej, nie ma prawa doliczać do ceny oferty innych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Maksymalna kwota jaką Zamawiający jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia to środki przeznaczone na wynagrodzenie Wykonawcy, nie zaś na wynagrodzenie i dodatkowe koszty związane z udzieleniem zamówienia - wyjątek stanowi art. 91 ust. 3a

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lutego 2013 r., o sygnaturze KIO 241/13 „Zdaniem Izby niedozwolone jest, w celu oceny zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., doliczanie do ceny ofertowej jakichkolwiek dodatkowych kosztów zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że "Zobowiązania" (tak zostały te kwoty określone w tabeli zamawiającego) to nie to samo co cena. Zawarcie jakiekolwiek umowy o zamówienie publiczne wiąże się z ponoszeniem przez stronę publiczną dodatkowych - oprócz ceny - kosztów, jak np. koszt ubezpieczeń, pokrycie kosztów mediów, koszty administracyjne itd. w zależności od treści umowy. Koszty te nawet, gdy faktycznie zwiększają przychody wykonawcy, nie są wliczane do ceny ofertowej na potrzeby oceny spełnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. W przeciwnym wypadku istniałaby zbyt duża dowolność zamawiającego w tym zakresie”.

Czytaj również:

Doliczenie do ceny oferty wszelkich należności wynikających ze zobowiązań podatkowych Zamawiającego na podstawie art. 91 ust. 3a Pzp

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 a prawo opcji

5) w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie;

Zgodnie z art. 91 ust. 5 „Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych”. Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli identyczne, najkorzystniejsze oferty do złożenia ofert dodatkowych jednokrotnie i wyznacza termin do złożenia takich ofert. Jeżeli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oferty dodatkowe nie zostaną złożone, lub nadal zawierają takie same ceny, wówczas Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Co gdy Jeden z wykonawców złożył ofertę dodatkową i przyjął cenę równą cenie zaoferowanej w pierwszej ofercie, a drugi Wykonawca nie złożył oferty dodatkowej?

Zamawiający wówczas również unieważnia postępowanie na podstawie opisywanej przesłanki.

Należy uznać ponadto, iż ratio legis przepisu nakazuje unieważnić postępowanie również w sytuacji gdy żaden z Wykonawców nie złożył oferty dodatkowej.

6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

Przy poprawnej interpretacji wskazanej przesłanki niezwykle ważne jest ustalenie czym jest interes publiczny. Za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (uchwała TK z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96).

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2012 r., o sygnaturze KIO 2777/11 „Interes publiczny wyraża się przede wszystkim w bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwiane powodować będzie zagrożenie zaniechania wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw - wypłaty świadczeń socjalnych, finansowania świadczeń zdrowotnych oraz świadczenia innych usług (…) Należy przyjąć, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., w którym mowa o zmianie okoliczności należy rozumieć, jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie”.

Ponadto, żeby móc powołać się na wskazaną powyżej przesłankę unieważnienia postępowania należy wykazać że:

- nastąpiła zmiana okoliczności,

-zmiana okoliczności jest istotna – na tyle istotna by interes publiczny okazał się ważniejszy od interesu indywidualnego Wykonawców.

-zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć, tj. Zamawiający musi udowodnić, że wcześniej tzn. podczas przygotowywania postępowania, przy zachowaniu należytej staranności nie można było przewidzieć zmiany okoliczności, która nastąpiła. Zmiana okoliczności nie może być ponadto wynikiem niedbalstwa ani lekkomyślności Zamawiającego – musi wynikać z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego.

-zmiana okoliczności spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w zdefiniowanym powyżej interesie publicznym – to do Zamawiającego należy obowiązek wskazania ochrona jakiego interesu publicznego nakazuje mu unieważnić postępowanie.

Przesłanka nie znajduje zastosowania, gdy w trakcie postępowania okaże się, że należy ograniczyć środki na realizację zamówienia lub nie ma takich środków zabezpieczonych przez Zamawiającego. Przesłanka może natomiast mieć zastosowanie, gdy, mimo iż środki zostały zabezpieczone, wykonanie zamówienia i tym samym ich wydatkowanie nie leży w interesie publicznym.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 czerwca 2012 r., o sygnaturze KIO 1171/12 „o ile podstawy wskazane w punktach 1-5 i 7 tego przepisu są logicznymi konsekwencjami wystąpienia w postępowaniu pewnych okoliczności faktycznych, to przepis punktu 6 ma odmienny charakter, wskazuje bowiem na zaistnienie po wszczęciu postępowania pewnych nadzwyczajnych wydarzeń lub okoliczności, które mają wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Natomiast oczywiste jest, że za takie nadzwyczajne wydarzenie nie można uznać podjętej w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej pożyczki i - ujmując to w skrócie - wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na realizację niniejszego zamówienia na inny cel".

Celem unieważnienia postępowania, Zamawiający może skorzystać z opisanej przesłanki na każdym etapie postępowania, aż do podpisania umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego – nawet po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie może zostać unieważnione.

Czynnikiem niezależnym od woli Zamawiającego jest np. zmiana prawa.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 maja 2012 r., o sygnaturze KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12 „Zmiana prawa jest czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli zamawiającego, a sam fakt częstych zmian w przepisach nie przesądza zaliczenia ich do kategorii zdarzeń przewidywalnych, podobnie jak fakt występowania jakichkolwiek powiązań pomiędzy zamawiającym a inicjatorem zmian. Zmiana przepisów prawa jest czynnikiem obiektywnym, dotyczącym przedmiotu i terminu realizacji zamówienia, a rezygnacja z warstwy elektronicznej dowodu osobistego (bez względu na to, czy ma charakter trwały czy czasowy) stawia pod znakiem zapytania celowość i sensowność prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Kolejnym czynnikiem powodującym, że postępowanie musi zostać unieważnione i jednocześnie niezależnym od Zamawiającego jest odmówienie przez Wykonawcę, który złożył jedyną ofertę niepodlegającą wykluczeniu w prowadzonym postępowaniu, podpisania umowy z Zamawiającym

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 670/09 „Konieczność unieważnienia postępowania wynikająca z wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym może być wynikiem oświadczenia wykonawcy, który w przetargu nieograniczonym złożył prawidłową ofertę, jedyną ofertą złożoną w tym postępowaniu, a który już po terminie składania ofert oświadczył, że nie zawrze z zamawiającym umowy”.

Należy odróżnić pojęcie interesu publicznego od pojęcia ważnego interesu publicznego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 maja 2012 r., o sygnaturze KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12 „Ustawodawca rozróżnia interes publiczny od jego wymiaru w charakterze ważnym, jak to czyni w przepisie art. 192 ust. 5 p.z.p., wskazując na istotność dokonywanego rozróżnienia”.

Opisana przesłanka nie ma zastosowania do:

-wydłużenia postępowania,

-strajków,

-możliwości uzyskania niższych cen w późniejszym terminie,

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2013 r., o sygnaturze KIO 304/13 „Jednak samo założenie, że po unieważnieniu niniejszego przetargu, przy kolejnym zamówieniu, zamawiający ma potencjalną możliwość uzyskania niższych cen świadczenia usługi, nie stanowi jeszcze okoliczności, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Z takiego powodu można by unieważnić każde postępowanie, w którym zamawiający nie jest zadowolony z uzyskanych cen lub też widziałby możliwość uzyskania cen jeszcze niższych - w każdym bowiem przypadku oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych leżą w interesie publicznym”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 maja 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 628/10 „W orzecznictwie oraz piśmiennictwie dotyczącym powołanego przepisu podnosi się, że do jego zastosowania konieczne jest ustalenie, że zmiana okoliczności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Powyższa przesłanka unieważnienia postępowania rozumiana jest jako przejaw ochrony interesu publicznego, utożsamianego z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych. Zmiana okoliczności może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji zamawiający, mając na uwadze interes publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania. Przesłanka powyższa dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający musi przy tym wykazać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09). Zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. sygn. akt V Ca 2224/03 "istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie". Po trzecie Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 k.c. oraz art. 188 ust. 1 ustawy p.z.p (…) Izba podzieliła w tym względzie stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (V Ca 960/02), iż nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne (...) potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na wykonanie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia Postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone”.

7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

By unieważnić postępowanie na podstawie tej przesłanki, muszą zostać spełnione następujące warunki:

- postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest wadą

- wada jest niemożliwa do usunięcia

- wada sprawia, iż ewentualnie zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia mogłaby zostać unieważniona – przepis odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są przesłanki unieważnienia umowy – musi istnieć związek przyczynowo-skutkowy między wystąpieniem wady a niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Art. 146. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;

5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli:

1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; lub

2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 94 ust. 1.

3. Unieważnienie umowy odnosi skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b.

4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz 6, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.).

5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Wady wymienione w ust. 1 oraz wszystkie inne wady postępowania, których nie można usunąć, a które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania (ust. 6), stanowią przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19 stycznia 2011 r., o sygnaturze KIO 34/11 „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie odwołuje się bezpośrednio do art. 146 p.z.p. i tym samym nie można twierdzić, iż wyłącznie przesłanki z art. 146 ust. 1 p.z.p., mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Także podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 p.z.p. powinny być uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p (…) Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi prowadzić do wniosku, że - uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 p.z.p. - wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia (…) Uznając możliwość zastosowania art. 146 ust. 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. stwierdza się, że ten przepis, wskazując na wpływ naruszenia na wynik postępowania stanowi nie tylko o bezpośrednim wpływie tego naruszenia, ale także o potencjalnym zagrożeniu”.

Przyznanie kompetencji Prezesowi UZP do unieważnienia umowy na podstawie art. 146 ust. 6 nie może prowadzić do wnioskowania, że Zamawiający nie może samodzielnie unieważnić postępowania jeżeli wystąpiła inna niż wymieniona w art. 146 ust. 1, wada, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający musi jednak zachować daleko idącą ostrożność przy powoływaniu się na inne niż wymienione w art. 146 ust. 1, wady postępowania skutkujące unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego

Wada musi być zatem nie tylko wynikiem czynności lub zaniechania, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, lecz także musi być niemożliwa do usunięcia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19 września 2012 r., o sygnaturze KIO 1900/12 „zamawiający są uprawnieni do badania okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania, które mieszczą się w dyspozycji art. 146 ust. 6 ustawy p.z.p. Przeciwny pogląd prowadziłby do wniosku, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p. (którego nie można usunąć) mającego wpływ na wynik postępowania, jeśli nie jest to wada wymieniona w art. 146 ust. 1 ustawy p.z.p. W konsekwencji stanowiłoby to przyzwolenie na zawieranie umów nawet w sytuacji, gdy postępowanie obarczone byłoby poważną wadą, jeśli wada ta jest nieusuwalna. Taki pogląd wydaje się nie do zaakceptowania".

Wyżej wymienione okoliczności stanowią o bezwzględnym obowiązku Zamawiającego unieważnienia postpowania. W art. 93 ust.1a została wskazana jedyna przesłanka, która ma charakter fakultatywny (Zamawiający może ale nie musi unieważnić postępowania na tej podstawie) i uzależnia możliwość jej zastosowania od podjęcia konkretnych czynności na etapie postępowania:

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 października 2008 r., o sygnaturze KIO/UZP 1088/08, „Unieważnienie postępowania, które jest obowiązkiem Zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p., jest bardzo ważną czynnością Zamawiającego i czynność ta powinna mieć miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów p.z.p., unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we wskazanych przepisach.

8) Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
zaproszeniu do negocjacji - w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
zaproszeniu do składania ofert - w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.

Przesłanki:

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, którego realizacja miała zostać sfinansowana ze środków pochodzących z UE lub z pomocy udzielanej przez EFTA,
Środki na realizację zamówienia nie zostały przyznane Zamawiającemu,
Zamawiający przewidział możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie w odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji lub składania ofert – chodzi o oficjalny publikator _BZP lub DzUUE.

Powyższe oznacza, iż nawet jeśli zaistnieją opisane wyżej okoliczności, a Zamawiający uzna udzielenie zamówienia i sfinansowanie jego realizację z innych środków za celowe, wówczas , nawet jeśli przewidział ewentualność unieważnienia postępowania, nie musi tego uczynić.

Zasady ubiegania się o dotacje są różne w zależności od programu, z jakiego są przyznawane. W większości przypadków Zamawiający musi złożyć wniosek o dofinansowanie w konkursie. W niektórych programach środki są natomiast rozpisywane na konkretne działalności konkretnych podmiotów. Nie ma znaczenia jakie czynności Zamawiający podjął celem uzyskania środków na finansowanie danego zamówienia, istotne jest, że podjął czynności zmierzające do otrzymania dofinansowania, jednakże finalnie go nie uzyskał.

Zgodnie z opinią „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p”, Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że "unieważnienie postępowania, z powodu nie uzyskania ww. środków, należy odnosić do sytuacji ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego. Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji przepisuart. 93 ust. 1a - do jego unieważnienia, nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu, itp.) dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do zawarcia stosownej umowy nie doszło. A zatem, dyspozycja przepisu art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p. nie została zawężona tylko do przypadku, w którym zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego działał w uzasadnionym przekonaniu, że będzie dysponował kwotą na wykonanie przedmiotu zamówienia lub refinansowaniem wydatków poniesionych w związku z realizacją zamówienia, jednakże w wyniku decyzji podmiotu zewnętrznego, którego udziałem miało być finansowanie danego przedsięwzięcia, środki te nie zostały mu przyznane, ale obejmuje również sytuacje, w których zamawiający jedynie liczył na uzyskanie określonych środków, do czego ostatecznie nie doszło. Ze względu na wielość możliwych stanów faktycznych wynikających z praktycznego zastosowania powyższej regulacji, nie jest uzasadnione dokonywanie przeglądu i analizy poszczególnych przypadków, co stanowi uzasadnienie dla twierdzenia, że okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p. powinny być rozpatrywane ad casum. Jak zostało wskazane wyżej, fakultatywna przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określona w art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p., znajdzie zastosowanie tylko i wyłącznie w odniesieniu do zamówień współfinansowanych ze środków pochodzących z Unii Europejskiej oraz z niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Powyższe ustawodawca uzasadnia tym, że zamawiający często wszczynają postępowania o udzielenie zamówienia, które ma być finansowane z środków unijnych, jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych decyzji w sprawie dofinansowania, co podyktowane jest koniecznością dotrzymania sztywnych terminów realizacji projektów. Jeśli umowa w sprawie dofinansowania projektu nie zostanie ostatecznie podpisana w ogóle, lub zostanie wprawdzie podpisana, ale w innym od pierwotnego kształcie, zamawiający może nie być w stanie ponieść ciężaru sfinansowania całości zamówienia ze środków własnych bez uszczerbku dla wykonywania innych swoich zadań. Dlatego niezbędne było wyraźne wskazanie możliwości unieważnienia postępowania w takich sytuacjach. Jednocześnie, celem zapewnienia pełnej przejrzystości, ustawodawca wprowadził obowiązek uprzedniego informowania wykonawców o możliwości takiego unieważnienia"

Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu „Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio”. Powyższe oznacza, iż unieważnienie postępowania musi być rozpatrywane dla każdej z części zamówienia osobno, jeżeli Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Istnieje zatem możliwość udzielenia zamówienia na tylko niektóre części zamówienia, podczas gdy postępowania na inne części zostają unieważnione.

Zamawiający informuje o unieważnieniu postępowania:

-wszystkich, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia jeżeli unieważnienie następuję przez upływem terminu składania ofert. Osobami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są wszyscy, którzy przejawili chęć złożenia oferty w postępowaniu, nawet jeśli finalnie takiej oferty nie złożyli. Są to osoby, któ®e pobrały SIWZ, wysłały zapytanie do Zamawiającego, złożyły wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wszyscy inni, którzy podjęli stosowne czynności zmierzające do złożenia oferty i poinformowali o tym w jakikolwiek sposób Zamawiającego.

-wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jeżeli unieważnienie nastąpiło po upływie terminu składania ofert.

Zamawiający informuje wszystkie podmioty z zachowaniem zasady równego traktowania Wykonawców, tj. czyni to z zastosowaniem tego samego środka komunikacji, tego samego dnia. Jeżeli Zamawiający korzysta z poczty elektronicznej, wówczas nie ma znaczenia data odebrania wiadomości przez Wykonawcę, istotne jest, że adresaci mieli szansę zapoznać się z treścią powiadomienia w tym samym czasie. Powiadomienie w tym samym czasie rzutuje na równe możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, zarówno w zakresie oceny prawidłowości swojej oferty jak i pozostałych Wykonawców.

Ustawodawca nie narzuca Zamawiającego w jakim terminie powinien poinformować uczestników postępowania/Wykonawców o unieważnieniu postępowania, co oznacza, że Zamawiający może poinformować Wykonawców niezwłocznie po podjęciu decyzji o unieważnieniu lub w dowolnym późniejszym momencie.

Obowiązkiem Zamawiającego jest podanie w informacji o unieważnieniu:

-Podstawy prawnej unieważnienia tj. podania przesłanki jakiej wystąpienie skutkowało podjęciem decyzji o unieważnieniu.

-Podstawy faktycznej – przytoczenie okoliczności, które miały wpływ na wystąpienie przesłanki unieważnienia postępowania oraz opisanie w jaki sposób dane okoliczności wyczerpują przesłankę unieważnienia.

Jeżeli Zamawiający unieważnia postępowanie, z przyczyn leżących po swojej stronie, wówczas Wykonawcom należy się zwrot uzasadnionych kosztów związanych z udziałem w postępowaniu.

Z pewnością należy uznać, że przyczyny leżą po stronie Zamawiającego, wówczas gdy postępowanie jest unieważnione na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, lub gdy przyczyną unieważnienia postępowania jest niedbalstwo lub niedopełnienie obowiązków Zamawiającego np. gdy przyczyną unieważnienia jest nieprzyznanie Zamawiającemu środków na realizację zamówienia z uwagi na niedopełnienie obowiązków związanych z ubieganiem się o dofinansowanie. O zwrot kosztów mogą wnioskować wyłącznie Wykonawcy, którzy mieliby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyby postępowanie nie zostało unieważnione, tj. Wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz którzy nie zostali wykluczeni z postępowania (zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Wykonawca musi udowodnić, że koszty były uzasadnione, zostały poniesione i to w celu wzięcia udziału w postępowaniu. Do takich kosztów można zakwalifikować m.in.: koszty uzyskania dokumentów i zaświadczeń, koszty dojazdu do miejsca składania i otwarcia ofert, koszty zakupu SIWZ, koszty sporządzenia opinii niezbędnej do przygotowania oferty.

Zamawiający, jeżeli Wykonawca o to wnioskował, jest zobowiązany poinformować tego Wykonawcę o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub które obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że Wykonawca, który jest zainteresowany otrzymaniem informacji we wskazanym wyżej zakresie, powinien złożyć stosowny wniosek do Zamawiającego. Nie ma tu znaczenia forma wniosku – wystarczy skorzystanie z jednej z form wskazanych w Pzp tj. na piśmie, drogą elektroniczną lub faksem. Wykonawca powinien złożyć wniosek nie wcześniej niż przed unieważnieniem postępowania i nie później niż przed wszczęciem kolejnego, gdyż wnioski złożone w tych terminach nie wiążą Zamawiającego i są nieskuteczne. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania jest kierowane do Wykonawcy po wszczęciu kolejnego postępowania – tj. nie w trakcie jego przygotowywania, a w trakcie jego faktycznego wszczęcia – moment wszczęcia postępowania jest inny w zależności od trybu w jakim postępowanie jest prowadzone np. zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w stosownym publikatorze, wysłanie zaproszenia do negocjacji/do składania ofert etc.. Wykonawca jest uprawniony zatem do otrzymania informacji o kolejnym zamówieniu, niezależnie od trybu w jakim to postępowanie będzie prowadzone. Uprawnienie do otrzymania ww. informacji, a tym samym do złożenia stosownego wniosku ma każdy Wykonawca/uczestnik postępowania, który był zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, tzn. złożył ofertę lub poprał SIWZ, zadał pytanie etc. Zamawiający informuje O wszczęciu postępowania, którego przedmiot jest tożsamy z uprzednim postępowaniem, którego przedmiot obejmuje owy przedmiot zamówienia oraz inne elementy oraz którego przedmiotem choćby w części jest przedmiot pierwotnego postępowania.