Podwykonawstwo na etapie realizacji zamówienia

Zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp „zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1”. 

Ustawa Pzp nie zawiera wytycznych odnośnie sposobu deklaracji przez Wykonawcę chęci powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Należy jednak uznać, że informacja taka powinna zostać zawarta w ofercie Wykonawcy.

Niezależnie jednak od formy czy sposobu poinformowania Zamawiającego o chęci skorzystania z instytucji podwykonawstwa, ustawa Pzp nie przewiduje sankcji wobec Wykonawcy, który takich informacji nie udzielił na etapie składania ofert - tj. brak możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 oraz brak możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 146 ustawy Pzp.

Należy jednoznacznie uznać, że deklaracja odnośnie podwykonawstwa ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie walor informacyjny dotyczący sposobu realizacji zamówienia przez Wykonawcę.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 sierpnia 2013 roku o sygnaturze KIO 1928/13 „Nieprecyzyjność wypełnienia żądania zamawiającego dotyczącego wskazania części podwykonawstwa pozbawione jest negatywnych konsekwencji prawnych wyrażonych w ustawie. Ustawodawca nie określił konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak podania wskazania udziału podwykonawców”.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Uprawnienie do żądania nazw/firm podwykonawców przysługuje Zamawiającemu tylko i wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 i tym samym powołuje się przy udowodnieniu ich spełnienia na potencjał podwykonawcy.

Jeżeli zatem, Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, wówczas nie ma obowiązku wskazywania danych podmiotu, który będzie realizował część zamówienia w ramach podwykonawstwa - powinien jedynie wskazać, realizację, której części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 kwietnia 2014 roku, o sygnaturze KIO 695/14 „Wykładnia literalna przepisu art. 36b ust. 1 p.z.p. wskazuje, iż podanie nazw (firm) podwykonawców dotyczy sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na ich zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie spełnia te warunki dotyczy natomiast art. 36b ust. 1 p.z.p. in principio - zgodnie z którym zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom” (…) 

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Jeżeli zatem Wykonawca nie deklaruje podwykonawstwa w ofercie to oznacza, że:

- spełnia warunki udziału w postępowaniu samodzielnie lub

- powołuje się przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasoby podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b, jednakże podmiot ten nie będzie realizował części zamówienia w charakterze podwykonawcy.

Jeżeli przyjmiemy zatem, że nie ma możliwości wyciągnięcia żadnych negatywnych konsekwencji wobec Wykonawcy, który nie złożył w ofercie deklaracji odnośnie chęci powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, wówczas należałoby uznać, że nie ma żadnych przeszkód powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.