poniedziałek, 26 stycznia 2015

Prawo opcji w Pzp

Czym jest prawo opcji? Jakich zamówień może dotyczyć?

Podstawa prawna:

Art. 34. 5. Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Czym jest prawo opcji?

Ustawodawca posługuje się pojęciem prawa opcji tylko i wyłącznie w odniesieniu do zasad szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Ustawa Pzp nie zawiera zatem legalnej definicji prawa opcji. Przy ustaleniu znaczenia tego terminu posiłkujemy się orzecznictwem KIO, stanowiskiem doktryny oraz wykładnią ustawy Pzp dokonywaną przez Prezesa UZP.
Najogólniej: Istota prawa opcji sprowadza się do prawa wyboru Zamawiającego w odniesieniu do zakresu realizacji świadczenia przez Wykonawcę.

Zgodnie z opinią UZP Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych „(…) stwierdzić należy, że zamawiający przewidując prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna i zakresu, który jest poddany prawu opcji”.
Zgodnie z publikacją Urzędu Zamówień Publicznych Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, prawo opcji zdefiniowano jako "prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np. o prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też prawo odkupienia przedmiotu zamówienia po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim - leasing rzeczy ruchomej”.
Prawo opcji może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresu zamówienia (ilości zamawianych towarów), jak i przedłużenia stosunku prawnego o charakterze ciągłym (gdy okres czasu wyznacza zakres świadczenia) – pogląd wyrażony m.in. w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych - G. Wicik, P. Wiśniewski, Warszawa 2007.
Trudno jest mi się w pełni zgodzić z wyżej wskazaną definicją gdyż to do specyfiki zamówień uzupełniających należy udzielenie zamówień tożsamych z zamówieniem podstawowym.
Wobec powyższego zamówienie polegające na powiększeniu zakresu przedmiotu zamówienia o przedmiot tożsamy lub na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia Wykonawcy zamówienia podstawowego należałoby udzielić w trybie z wolnej ręki.
Przyznając, że opcja może polegać na powiększeniu zakresu zamówienia lub też powtórzeniu tych samych czynności w znacznym stopniu utożsamiałaby to pojęcie z zamówieniami uzupełniającymi. W jakimś jednak celu ustawodawca wskazał progi procentowe warunkujące możliwość zastosowania zamówień uzupełniających (20 % lub 50 %). Przyjęcie zatem, że prawo opcji sprowadza się również do zamówień tożsamych z przedmiotem podstawowym „zrujnowałaby kompletnie” znaczenie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 warunkującego możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego. Okazałoby się, że korzystając z prawa opcji Zamawiający może przewidzieć możliwość dowolnego zwiększenia zakresu zamówienia podstawowego o tożsame zamówienia bez konieczności udzielenia kolejnego zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Jeżeli dodamy do tego, że skorzystanie z opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, wówczas takie podejście może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, poprzez korzystanie z prawa opcji np. w sytuacji wygranej faworyzowanego Wykonawcy.

Moim zdaniem należy uznać, że prawo opcji to prawo rozszerzenia zakresu lub wielkości zamówienia podstawowego o pewne dostawy lub usługi nietożsame z przedmiotem zamówienia, a jemu towarzyszące, możliwość wykonania których, Zamawiający uzależnia od spełnienia określonych w SIWZ okoliczności.

KIO jak zawsze jednomyślne:)
1)   Prawo opcji jako możliwość poszerzenia zamówienia podstawowego o dostawy lub usługi „towarzyszące” realizacji zamówienia, nie zaś tożsame z przedmiotem:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r. o sygnaturze KIO 827/13, KIO 832/13 „W doktrynie przez prawo opcji rozumie się prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zastrzegając prawo opcji, zamawiający każdorazowo może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo z nim ściśle związany, bądź też zmienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z dobrodziejstwa prawa opcji nie może jednakże stanowić obejścia przepisów Prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzenie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie woli zamawiającego zwiększenia wolumenu zamówienia. Tym samym należy odróżnić prawo opcji od zamówienia uzupełniającego. Jednocześnie w przypadku, gdy zamawiający przewiduje w opisie przedmiotu zamówienia prawo opcji rozumiane, jako pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał, jest on zobowiązany do ustalenia wartości zamówienia dla jak największego możliwego zakresu tego zamówienia a więc z największym możliwym wykorzystaniem prawa opcji. W konsekwencji zamawiający będzie prowadził postępowanie na podstawie przepisów dla możliwej wartości umowy (vide: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 4 wydanie, Warszawa 2010, str.: 220 i 221 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, s. 166)”.

2)  Prawo opcji jako możliwość poszerzenia zamówienia podstawowego o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r., o sygnaturze KIO 827/13; KIO 832/13 Nie podziela się poglądu, że prawo opcji nie może dotyczyć zakresu zamówienia podstawowego, a jedynie usług czy dostaw towarzyszących zamówieniu podstawowemu z nim nietożsamych. Taka interpretacja art. 34 ust. 5 p.z.p. nie mieści się w językowej wykładni tego przepisu. Z art. 34 ust. 5 p.z.p. wynika, że opcja to największy możliwy zakres zamówienia, nie zaś zamówienie niezbędne do realizacji zamówienia podstawowego, czy jemu towarzyszące.(…) Opcja to przewidywane przez zamawiającego na etapie planowania zamówienia największa ilość czynności do wykonania dla wykonawcy, jaka zamawiającemu jest potrzebna, ale co do której liczy się z tym, że może okazać się przede wszystkim ze względów finansowych niemożliwa do realizacji. Prawo opcji może dotyczyć usług towarzyszących pod warunkiem, że mieszczą się one w zakresie zamówienia, jak i usług podstawowych przez zaplanowanie możliwości nabycia ich większej ilości. Ustawodawca jedynymi wytycznymi dla zamówień z prawem opcji uczynił wskazanie, ze dotyczą one dostaw lub usług i wyznaczają najszerszy zakres zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 listopada 2013 r., o sygnaturze KIO 2665/13 „Jeżeli zamawiający w momencie udzielania zamówienia nie jest w stanie określić wiążących ilości towarów, które zakupi, to p.z.p. przewiduje szereg procedur, uwzględniających taką sytuację, np. prawo opcji (art. 34 ust. 5 p.z.p., zamawiający może zastrzec w warunkach zamówienia, iż opcjonalnie poza zapotrzebowanym zakresem ilościowym, w zależności od własnego wyboru, może dokonać zakupu w granicach pewnej - oznaczonej puli towarów), także instytucja umów ramowych (art. 99 i art. 2 pkt 9a p.z.p.), której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą (nie muszą) zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen, i o ile zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości”. 

I na koniec:

Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 grudnia 1975 r., o sygnaturze TS 40/73 ECR 975/10/01663 „(…) w zakresie w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego, stanowi klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną (…)”.

Zamawiający korzystając z prawa opcji określa w SIWZ minimalny zakres czy wielkość zamówienia - podstawowy przedmiot zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany tzw. minimalny czy gwarantowany.
Zamawiający określa również zakres czy wielkość zamówienia, którego realizacja zostaje uzależniona od wskazanych w umowie okoliczności, a przede wszystkim od woli ZamawiającegoJ
Zamawiający może wskazać tzw. prawo opcji, które zgodnie z własnym zapotrzebowaniem może podzielić na poszczególne części – opcje.

Skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem Zamawiającego


Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 maja 2013 r., o sygnaturze KIO 1168/13 „Prawo opcji to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, tj. w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. (…) Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy”.

Prawo opcji może dotyczyć wyłącznie dostaw lub usług, nie zaś robót budowlanych. Na tym tle widoczne są spory w doktrynie. Podnosi się, ustawodawca nie wyeliminował możliwości ustanowienia opcji przy robotach budowlanych, a jedynie wskazał w jaki sposób należy szacować wartość przedmiotu zamówienia na dostawy i usługi. Czy ta argumentacja jest przekonująca? Dla mnie nie.

Zamawiający korzystając z prawa opcji jest zobowiązany do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem największego przewidzianego zakresu przedmiotu zamówienia tj. z uwzględnieniem skorzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji musi zostać dokonane przed wszczęciem postępowania.

Wszelkie postanowienia dotyczące prawa opcji powinny znaleźć się w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie.
Zamawiający opisuje część zamówienia, która jest objęta prawem opcji z zastosowaniem wszelkich reguł dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia, a więc precyzyjnie, dokładnie oraz w taki sposób aby umożliwić Wykonawcy dokonanie prawidłowej wyceny zamówienia. Zamawiający wskazuje ponadto okoliczności, których wystąpienie warunkować będzie możliwość skorzystania z prawa opcji. Skorzystanie z prawa opcji musi być uregulowane w umowie o zamówienie publiczne (warunki) , tak aby ewentualne skorzystanie z prawa opcji nie skutkowało zmianą umowy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 października 2013 r., o sygnaturze KIO 2172/13; KIO 2177/13 „Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. (…) Skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia - zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i n. p.z.p”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 maja 2013 r., o sygnaturze KIO 1024/13 „Zamówienie dodatkowej, ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od zamawiającego. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie.(…) Przewidując prawo opcji, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia, jednak zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Opis przewidywanego rozszerzenia zakresu zamówienia powinien być zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, ponieważ wykonawca decydujący się złożyć ofertę musi wiedzieć, jakie roszczenia może mieć w stosunku do niego zamawiający w razie skorzystania z prawa opcji.

Więcej o opisie przedmiotu zamówienia czytaj tutaj

Celem korzystania z prawa opcji jest dokonanie uprawnionego zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia. Przez pojęcie uprawnionego należy rozumieć wynikającego wprost z zapisów zawartej umowy.

Art. 140. 1. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
3. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Prawo opcji a zamówienia uzupełniające:

Zamówienie uzupełniające zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 polegają na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień (usługi lub roboty budowlane), lub na rozszerzeniu dostawy, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
Ponadto, zamówienie uzupełniające to odrębne zamówienie publiczne, które zostaje udzielone w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki i w wyniku którego zostaje podpisana kolejna umowa z Wykonawcą zamówienia podstawowego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 listopada 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 2376/10 „Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. (…) Instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różnią się tym, iż prawo opcji zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową umowę, zawartą w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki”.

Prawo opcji a zamówienie dodatkowe:

Zamówienie dodatkowe to, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5, zamówienie nieobjęte zakresem zamówienia podstawowego, niezbędne do jego prawidłowej realizacji, którego konieczności wykonania nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamówienie dodatkowe, podobnie jak uzupełniające stanowi odrębne zamówienie publiczne.

Więcej o stosowaniu instytucji zamówień uzupełniających oraz zamówień dodatkowych czytaj tutaj.

Zastosowanie prawa opcji natomiast jest możliwe do przewidzenia na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, jego wykonanie nie jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamówienie realizowane na podstawie prawa opcji nie skutkuje zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakres przedmiotowy obejmujący prawo opcji, zgodnie z większościowym stanowiskiem KIO, nie musi ale może być tożsamy z częścią zamówienia, która zostanie na pewno zrealizowana.

Prawo opcji nie może służyć zawężaniu zakresu zamówienia. Zamawiający ma obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania jego potrzeb w minimalnym zakresie, tak by Wykonawca miał pewność co do realizacji minimum i tak aby pozostawał jedynie w niepewności w odniesieniu do możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji.

Korzystając z prawa opcji Zamawiający powinien zachować pewien „umiar”. Niedopuszczalnym i niczym nieuzasadnionym jest korzystanie z prawa opcji w taki sposób ażeby zamówienie podstawowe okazało się mniejszościowym wobec zamówień objętych prawem opcji.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 września 2012 r., o sygnaturze KIO 1807/12 „Mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego jak w zamówieniach uzupełniających, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie podstawowe "obligatoryjne" będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy. (…) Skoro w stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia, taki stan rzeczy można zakwalifikować jako działanie stanowiące obejście przepisów p.z.p. Zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z prawa opcji, powinny być opisane zgodnie z zasadami stosowanymi przy opisie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz umożliwiający wykonawcy złożenie oferty.(…) Prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego przedmiotu umowy i winno stanowić pewny margines realizacji całego zamówienia”.

Czytaj również:






Brak komentarzy:

Prześlij komentarz

Zarabianie za darmo