Waloryzacja jako obowiązek Zamawiającego
Klauzula waloryzacyjna określa wysokości świadczenia według miernika wartości innego niż pieniądz. Pieniądz jest tu odzwierciedleniem wartości konkretnego dobra. Waloryzacja w zamówieniach publicznych ogranicza się do rozmiarów rzeczywistego wzrostu kosztów realizacji zamówienia spowodowanego wzrostem wartości dobra stanowiącego miernik. Wynagrodzenie wzrasta zatem stosownie do określonego w umowie/prawie minimum i nie ma mowy o wzroście wyższym. Klauzula waloryzacyjna pozwala zatem na zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia publicznego.
Nowelizacja
z dnia 19 października 2014 roku wprowadziła do ustawy Pzp zapis dotyczący
waloryzowania wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy jeżeli umowa o
udzielenie zamówienia została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Do wejścia w życie nowelizacji
Zamawiający niechętnie wprowadzali klauzule waloryzacyjne do umów
długoterminowych, co wiązało się z wysokim stopniem ryzyka Wykonawców. Nie
mając pewności, że należne im wynagrodzenie „w sposób naturalny” wzrośnie w
określonych okolicznościach, zawyżali ceny ofertowe, tak by wliczona nadwyżka
mogła przypuszczalnie skonsumować stratę spowodowaną wystąpieniem okoliczności niemożliwych
do przewidzenia, głównie obciążeń publicznoprawnych. Wykonawcy, którzy nie
zawyżyli stosownie wynagrodzenia, brali na siebie pełne ryzyko ekonomiczne
wprowadzenia zmian od nich niezależnych.
Ratio legis wprowadzonego
przepisu jest możliwość uzyskania przez Wykonawcę waloryzacji wynagrodzenia
uwzględniającej faktyczny wzrost kosztów w związku z podwyższeniem stawki
podatku VAT lub faktyczny wzrost kosztów zatrudnienia pracowników przy realizacji
zamówienia.
Obowiązek wprowadzenia tzw. klauzul waloryzacyjnych
Użyty w treści przepisu zwrot
„zawiera” wskazuje, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierana
jest na okres powyżej 12 miesięcy, Zamawiający
ma obowiązek wprowadzenia do umowy postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy.
Jakich zmian dotyczą „obowiązkowe klauzule”?
Ustawodawca wymienia 3 obszary,
których powinny dotyczyć postanowienia o zasadach wprowadzania zmian
wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający powinien takie postanowienia zawrzeć
odnośnie
1) zmiany stawki
podatku od towarów i usług,
2) zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę
3) zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
Zmiany w wyże wymienionych trzech
obszarach mogą wpłynąć na wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia tylko w
sytuacji jeżeli będą miały one wpływ na koszty związane z wykonaniem
zamówienia.
Co jeśli w umowie nie znalazły się obowiązkowe klauzule?
Norma zawarta w art. 142 ust. 5
Pzp ma charakter normy ius cogens tzw. normy bezwzględnego obowiązywania.
Niewprowadzenie zatem stosownych zapisów do umowy, nie może prowadzić do
pozbawienia możliwości Wykonawcy żądania wprowadzenia odpowiedniej zmiany w
zakresie jego wynagrodzenia. Mamy zatem do czynienia z istnieniem po stronie
Wykonawcy roszczenia o stosowną waloryzację przysługującego mu wynagrodzenia na
skutek wprowadzenia zmian w trzech obszarach, które mają wpływ na wzrost
kosztów realizacji zamówienia.
Co
z innymi klauzulami waloryzacyjnymi – nieobowiązkowymi?
Wspomniana nowelizacja
wprowadziła do ustawy Pzp obowiązek dotyczący formułowania klauzul
waloryzacyjnych dotyczących trzech obszarów. Wydaje się być zasadne, iż
ustawodawca „milcząc” w odniesieniu do możliwości korzystania z innych klauzul
nie zakazał ich stosowania.
W odniesieniu do
pozostałych klauzul waloryzacyjnych powinniśmy stosować praktykę już wypracowaną:
Pzp nie reguluje kwestii
stosowania klauzul waloryzacyjnych innych niż „obowiązkowe” tak więc
zastosowanie we wskazanym zakresie mają normy Kodeksu Cywilnego. I tak, na
podstawie art. 3581§ 2
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, strony mogą zastrzec w
umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż
pieniądz miernika wartości.
Klauzule waloryzacyjne, jako istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie
zamówienia publicznego, muszą znaleźć się w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 15),
innymi słowy, ich treść musi być znana wszystkim Wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem
zamówienia publicznego
Klauzula waloryzacyjna może mieć
zastosowanie tylko i wyłącznie jeżeli zawiera obiektywny i określony miernik
wartości,, który będzie podstawą zmiany
cen – zapis zezwalający na subiektywną zmianę wysokości wynagrodzenia jest
bowiem niedopuszczalny.
W razie zaistnienia konkretnych
okoliczności wskazanych w klauzuli waloryzacyjnej dochodzi do obliczenia
wynagrodzenia należnego Wykonawcy za pomocą ściśle i precyzyjnie wskazanego
miernika wartości na podstawie zapisów pierwotnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wynagrodzenie ulega zmianie na podstawie art. 144 ustawy Pzp.
Jeżeli
brak jest w umowie klauzul waloryzacyjnych, a nieprzewidywalna nadzwyczajna
zmiana stosunków spowodowała, że spełnienie świadczenia groziłoby jednej ze
stron rażącą stratą wówczas na podstawie art. 3571 KC można domagać
się tzw. waloryzacji sądowej. Waloryzację sądową, poza ww. przykładami może
uzasadniać np. nadzwyczajny wzrost cen paliw czy materiałów budowlanych.
Jeżeli do umowy nie zostały
wprowadzone klauzule waloryzacyjne i nie nastąpiła nadzwyczajna zmiana
stosunków, wówczas zastosowanie ma zasada
nominalizmu wyrażona w art. 358. § 1 w brzmieniu „Jeżeli przedmiotem zobowiązania jest suma
pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie
polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub
czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia w walucie obcej”.
Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2005 r., o sygnaturze II CK 599/04 „Zgodnie
z art. 3581 § 2 k.c. strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość
świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika
wartości. Oznacza to dopuszczalność umieszczenia w umowie tzw. klauzul
waloryzacyjnych (walutowej, złotowej, indeksowej); umieszczenie takiej klauzuli
wyłącza możliwość dokonania waloryzacji sądowej. Ujemne skutki zmiany siły
nabywczej pieniądza zostają bowiem przez same strony uwzględnione i,
przynajmniej w założeniu, wyeliminowane”.
Przykładem „nieobowiązkowej
klauzuli waloryzacyjnej” jest klauzula
inflacyjna. Miernikiem obliczenia wysokości należnej płatności jest określony
w umowie wskaźnik wzrostu cen np. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem ogłoszony przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za
dany okres czasu. Należy jednak
pamiętać, iż niewystarczającym jest wskazanie samego miernika. Trzeba ponadto dokładnie
wskazać, kiedy i za jaki okres nastąpi waloryzacja.
Przykład: W
okresie trwania podpisanej, obowiązującej
umowy podana cena jednostkowa artykułu może ulec zmianie kwartalnie o wskaźnik
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez prezesa GUS.
Jak obliczyć wysokość wynagrodzenia z uwzględnieniem waloryzacji?
Zamawiający
powinien sprawdzić zaistnienie dwóch okoliczności, a mianowicie: Czy
wzrost kosztów realizacji zamówienia rzeczywiście nastąpił, oraz w jakim
stopniu zaistnienie objętych klauzulą okoliczności wpłynęło na wzrost kosztów
realizacji zamówienia.
Zamawiający może zweryfikować o
ile wzrost kosztów obciążył Wykonawcę tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy
ureguluje kwestie związane z mierzeniem stopnia wzrost kosztów realizacji
zamówienia. I tak, nie ma przeszkód by na etapie składania ofert, Zamawiający
żądał wskazania w ofercie danych na podstawie, których wynagrodzenie będzie
waloryzowane.
Wzrost stawki podatku VAT nie
budzi żadnych wątpliwości, gdyż w sposób oczywisty wpływa na koszty realizacji
zamówienia oraz nie ma problemów z określeniem rozmiaru wzrostu.
Zamawiający może ponadto żądać
wskazania ilu pracowników Wykonawcy obsługuje realizację zamówienia. Jeżeli
weźmiemy pod lupę klauzulę waloryzacyjną dotyczącą wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę, wówczas zastosujemy ją tylko w przypadku gdy
pracownikowi przysługuje wynagrodzenie w kwocie płacy minimalnej. Jeżeli
wynagrodzenie należne pracownikowi jest wyższe od płacy minimalnej zarówno „nieaktualnej”
jak i „aktualnej”, wówczas zmiana przepisów w tym zakresie nie będzie miała
rzeczywistego wpływu na wynagrodzenie pracowników, a tym samym na koszty
realizacji zamówienia.
Nawet jeśli pracownikom Wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie wyższe od minimalnego, i ewentualny wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę ich nie dotyczy, zastosowanie może mieć
klauzula waloryzacyjna dotycząca zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – część bowiem składek ZUS płaci
pracodawca. Rzeczywistym kosztem
zatrudnienia jest zatem koszt brutto wynagrodzenia plus niespełna 21 %
wynagrodzenia (jak w tabeli niżej). Jeżeli koszty związane z płatnościami
do ZUS wzrosną, wówczas oczywistym jest, że koszty realizacji zamówienia
również powindują w górę.
Rodzaj
ubezpieczenia
|
Wysokość
składki płacona przez pracodawcę
|
emerytalne
|
9,76%
|
rentowe
|
6,50%
|
wypadkowe
|
1,93%
|
Fundusz
Pracy
|
2,45%
|
Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
|
0,1%
|
RAZEM
|
20,74%
|
Należałoby zatem zażądać
wskazania w ofercie lub formularzu cenowym (jak Zamawiający to sobie rozplanuje
to jego sprawaJ),
ile osób zatrudnionych w ramach umowy o pracę jest zaangażowanych w wykonywanie
zadań związanych z realizacją zamówienia. Konkretne wskazanie osób choćby poprzez
określenie ich funkcji, wskazanie ich wynagrodzenia oraz miesięcznego wymiary
godzin, które dane osoby poświęcą na wykonywanie zadań związanych z realizacją
zamówienia spowoduje, że z łatwością Zamawiający obliczy rzeczywisty wzrost
kosztów realizacji zamówienia. Wzrost kosztów pracy może być liczony jedynie z
uwzględnieniem czasu poświęcanego na realizację zamówienia.
Ja bym to zrobiła tak:
Funkcja
|
wynagrodzenie
|
Liczba
godzin/miesiąc
|
Posiadając taką tabelkę z
łatwością możemy określić o ile wzrosły rzeczywiste koszty pracy w razie
podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz o ile wzrosły koszty
związane z płatnościami pracodawcy do ZUS.
Od 1 stycznia 2016 roku zostaną „ozusowane” również
umowy cywilnoprawne tzw. śmieciówki. Zasady odprowadzania składek od umów
zleceń będą analogiczne jak przy umowie o pracę tj. koszty pracy związane z ZUS
będą pokrywane w części przez pracownika i w części przez pracodawcę.
Składki w pełnej wysokości będą odprowadzane od:
-umów cywilnoprawnych z „własnym pracownikiem”
zatrudnionym na umowę o pracę
- umów cywilnoprawnych stanowiących jedyny tytuł do
ubezpieczenia
-umów cywilnoprawnych nie stanowiących co prawda
jedynego tytułu do ubezpieczenia, gdy z tytułu umowy o pracę pracownik nie
osiąga minimalnego wynagrodzenia
Nowelizacja weszła w życie 19.10.2014r., co zatem z umowami długoterminowymi, które zostały zawarte przed dniem wejścia w życie nowelizacji oraz z postępowaniami już wszczętymi?
Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 29
sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych,
jeżeli zmiany we wskazanych trzech obszarach będą miały wpływ na koszty
wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy umowy zawartej na okres dłuższy niż 12
miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie
przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o
przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Należy zwrócić uwagę na użyte
sformułowanie –zwrócić się o przeprowadzenie negocjacji. Z terminu absolutnie
nie wynika ani obowiązek wyrażenia zgody na przeprowadzenie negocjacji, ani tym
bardziej obowiązek wyrażenia zgody na dokonanie zmiany wynagrodzenia.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz