poniedziałek, 2 lutego 2015

Waloryzacja jako obowiązek Zamawiającego

Klauzula waloryzacyjna określa wysokości świadczenia według miernika wartości innego niż pieniądz. Pieniądz jest tu odzwierciedleniem wartości konkretnego dobra. Waloryzacja w zamówieniach publicznych ogranicza się do rozmiarów rzeczywistego wzrostu kosztów realizacji zamówienia spowodowanego wzrostem wartości dobra stanowiącego miernik. Wynagrodzenie wzrasta zatem stosownie do określonego w umowie/prawie minimum i nie ma mowy o wzroście wyższym. Klauzula waloryzacyjna pozwala zatem na zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia publicznego.


Nowelizacja z dnia 19 października 2014 roku wprowadziła do ustawy Pzp zapis dotyczący waloryzowania wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy jeżeli umowa o udzielenie zamówienia została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Do wejścia w życie nowelizacji Zamawiający niechętnie wprowadzali klauzule waloryzacyjne do umów długoterminowych, co wiązało się z wysokim stopniem ryzyka Wykonawców. Nie mając pewności, że należne im wynagrodzenie „w sposób naturalny” wzrośnie w określonych okolicznościach, zawyżali ceny ofertowe, tak by wliczona nadwyżka mogła przypuszczalnie skonsumować stratę spowodowaną wystąpieniem okoliczności niemożliwych do przewidzenia, głównie obciążeń publicznoprawnych. Wykonawcy, którzy nie zawyżyli stosownie wynagrodzenia, brali na siebie pełne ryzyko ekonomiczne wprowadzenia zmian od nich niezależnych.
Ratio legis wprowadzonego przepisu jest możliwość uzyskania przez Wykonawcę waloryzacji wynagrodzenia uwzględniającej faktyczny wzrost kosztów w związku z podwyższeniem stawki podatku VAT lub faktyczny wzrost kosztów zatrudnienia pracowników przy realizacji zamówienia.

Obowiązek wprowadzenia tzw. klauzul waloryzacyjnych

Użyty w treści przepisu zwrot „zawiera” wskazuje, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierana jest na okres powyżej 12 miesięcy, Zamawiający ma obowiązek wprowadzenia do umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy.

Jakich zmian dotyczą „obowiązkowe klauzule”?

Ustawodawca wymienia 3 obszary, których powinny dotyczyć postanowienia o zasadach wprowadzania zmian wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający powinien takie postanowienia zawrzeć odnośnie
1)  zmiany stawki podatku od towarów i usług,
2)   zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
3)   zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
Zmiany w wyże wymienionych trzech obszarach mogą wpłynąć na wysokość należnego Wykonawcy wynagrodzenia tylko w sytuacji jeżeli będą miały one wpływ na koszty związane z wykonaniem zamówienia.

Co jeśli w umowie nie znalazły się obowiązkowe klauzule?

Norma zawarta w art. 142 ust. 5 Pzp ma charakter normy ius cogens tzw. normy bezwzględnego obowiązywania. Niewprowadzenie zatem stosownych zapisów do umowy, nie może prowadzić do pozbawienia możliwości Wykonawcy żądania wprowadzenia odpowiedniej zmiany w zakresie jego wynagrodzenia. Mamy zatem do czynienia z istnieniem po stronie Wykonawcy roszczenia o stosowną waloryzację przysługującego mu wynagrodzenia na skutek wprowadzenia zmian w trzech obszarach, które mają wpływ na wzrost kosztów realizacji zamówienia.
Co z innymi klauzulami waloryzacyjnymi – nieobowiązkowymi?
Wspomniana nowelizacja wprowadziła do ustawy Pzp obowiązek dotyczący formułowania klauzul waloryzacyjnych dotyczących trzech obszarów. Wydaje się być zasadne, iż ustawodawca „milcząc” w odniesieniu do możliwości korzystania z innych klauzul nie zakazał ich stosowania.
W odniesieniu do pozostałych klauzul waloryzacyjnych powinniśmy stosować praktykę już wypracowaną:
Pzp nie reguluje kwestii stosowania klauzul waloryzacyjnych innych niż „obowiązkowe” tak więc zastosowanie we wskazanym zakresie mają normy Kodeksu Cywilnego. I tak, na podstawie art. 3581§ 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości.
Klauzule waloryzacyjne, jako istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, muszą znaleźć się w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 15), innymi słowy, ich treść musi być znana wszystkim Wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego
Klauzula waloryzacyjna może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie jeżeli zawiera obiektywny i określony miernik wartości,,  który będzie podstawą zmiany cen – zapis zezwalający na subiektywną zmianę wysokości wynagrodzenia jest bowiem niedopuszczalny.
W razie zaistnienia konkretnych okoliczności wskazanych w klauzuli waloryzacyjnej dochodzi do obliczenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy za pomocą ściśle i precyzyjnie wskazanego miernika wartości na podstawie zapisów pierwotnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wynagrodzenie ulega zmianie na podstawie art. 144 ustawy Pzp.
Jeżeli brak jest w umowie klauzul waloryzacyjnych, a nieprzewidywalna nadzwyczajna zmiana stosunków spowodowała, że spełnienie świadczenia groziłoby jednej ze stron rażącą stratą wówczas na podstawie art. 3571 KC można domagać się tzw. waloryzacji sądowej. Waloryzację sądową, poza ww. przykładami może uzasadniać np. nadzwyczajny wzrost cen paliw czy materiałów budowlanych.
Jeżeli do umowy nie zostały wprowadzone klauzule waloryzacyjne i nie nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków, wówczas zastosowanie ma zasada nominalizmu wyrażona w art. 358. § 1 w brzmieniu „Jeżeli przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia w walucie obcej”.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2005 r., o sygnaturze II CK 599/04 „Zgodnie z art. 3581 § 2 k.c. strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. Oznacza to dopuszczalność umieszczenia w umowie tzw. klauzul waloryzacyjnych (walutowej, złotowej, indeksowej); umieszczenie takiej klauzuli wyłącza możliwość dokonania waloryzacji sądowej. Ujemne skutki zmiany siły nabywczej pieniądza zostają bowiem przez same strony uwzględnione i, przynajmniej w założeniu, wyeliminowane”.
Przykładem „nieobowiązkowej klauzuli waloryzacyjnej” jest klauzula inflacyjna. Miernikiem obliczenia wysokości należnej płatności jest określony w umowie wskaźnik wzrostu cen np. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłoszony przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za dany okres czasu. Należy jednak pamiętać, iż niewystarczającym jest wskazanie samego miernika. Trzeba ponadto dokładnie wskazać, kiedy i za jaki okres nastąpi waloryzacja.
Przykład: W okresie trwania  podpisanej, obowiązującej umowy podana cena jednostkowa artykułu może ulec zmianie kwartalnie o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez prezesa GUS.

Jak obliczyć wysokość wynagrodzenia z uwzględnieniem waloryzacji?

Zamawiający powinien sprawdzić zaistnienie dwóch okoliczności, a mianowicie: Czy wzrost kosztów realizacji zamówienia rzeczywiście nastąpił, oraz w jakim stopniu zaistnienie objętych klauzulą okoliczności wpłynęło na wzrost kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający może zweryfikować o ile wzrost kosztów obciążył Wykonawcę tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy ureguluje kwestie związane z mierzeniem stopnia wzrost kosztów realizacji zamówienia. I tak, nie ma przeszkód by na etapie składania ofert, Zamawiający żądał wskazania w ofercie danych na podstawie, których wynagrodzenie będzie waloryzowane.
Wzrost stawki podatku VAT nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w sposób oczywisty wpływa na koszty realizacji zamówienia oraz nie ma problemów z określeniem rozmiaru wzrostu.
Zamawiający może ponadto żądać wskazania ilu pracowników Wykonawcy obsługuje realizację zamówienia. Jeżeli weźmiemy pod lupę klauzulę waloryzacyjną dotyczącą wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, wówczas zastosujemy ją tylko w przypadku gdy pracownikowi przysługuje wynagrodzenie w kwocie płacy minimalnej. Jeżeli wynagrodzenie należne pracownikowi jest wyższe od płacy minimalnej zarówno „nieaktualnej” jak i „aktualnej”, wówczas zmiana przepisów w tym zakresie nie będzie miała rzeczywistego wpływu na wynagrodzenie pracowników, a tym samym na koszty realizacji zamówienia.
Nawet jeśli pracownikom Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyższe od minimalnego, i ewentualny wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę ich nie dotyczy, zastosowanie może mieć klauzula waloryzacyjna dotycząca  zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – część bowiem składek ZUS płaci pracodawca. Rzeczywistym kosztem zatrudnienia jest zatem koszt brutto wynagrodzenia plus niespełna 21 % wynagrodzenia (jak w tabeli niżej). Jeżeli koszty związane z płatnościami do ZUS wzrosną, wówczas oczywistym jest, że koszty realizacji zamówienia również powindują w górę.
Rodzaj ubezpieczenia
Wysokość składki płacona przez pracodawcę
emerytalne
9,76%
rentowe
6,50%
wypadkowe
1,93%
Fundusz Pracy
2,45%
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
0,1%
RAZEM
20,74%

Należałoby zatem zażądać wskazania w ofercie lub formularzu cenowym (jak Zamawiający to sobie rozplanuje to jego sprawaJ), ile osób zatrudnionych w ramach umowy o pracę jest zaangażowanych w wykonywanie zadań związanych z realizacją zamówienia. Konkretne wskazanie osób choćby poprzez określenie ich funkcji, wskazanie ich wynagrodzenia oraz miesięcznego wymiary godzin, które dane osoby poświęcą na wykonywanie zadań związanych z realizacją zamówienia spowoduje, że z łatwością Zamawiający obliczy rzeczywisty wzrost kosztów realizacji zamówienia. Wzrost kosztów pracy może być liczony jedynie z uwzględnieniem czasu poświęcanego na realizację zamówienia.
Ja bym to zrobiła tak:
Funkcja
wynagrodzenie
Liczba godzin/miesiąc



Posiadając taką tabelkę z łatwością możemy określić o ile wzrosły rzeczywiste koszty pracy w razie podwyższenia minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz o ile wzrosły koszty związane z płatnościami pracodawcy do ZUS.
Od 1 stycznia 2016 roku zostaną „ozusowane” również umowy cywilnoprawne tzw. śmieciówki. Zasady odprowadzania składek od umów zleceń będą analogiczne jak przy umowie o pracę tj. koszty pracy związane z ZUS będą pokrywane w części przez pracownika i w części przez pracodawcę.
Składki w pełnej wysokości będą odprowadzane od:
-umów cywilnoprawnych z „własnym pracownikiem” zatrudnionym na umowę o pracę
- umów cywilnoprawnych stanowiących jedyny tytuł do ubezpieczenia
-umów cywilnoprawnych nie stanowiących co prawda jedynego tytułu do ubezpieczenia, gdy z tytułu umowy o pracę pracownik nie osiąga minimalnego wynagrodzenia

Nowelizacja weszła w życie 19.10.2014r., co zatem z umowami długoterminowymi, które zostały zawarte przed dniem wejścia w życie nowelizacji oraz z postępowaniami już wszczętymi?

Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli zmiany we wskazanych trzech obszarach będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Należy zwrócić uwagę na użyte sformułowanie –zwrócić się o przeprowadzenie negocjacji. Z terminu absolutnie nie wynika ani obowiązek wyrażenia zgody na przeprowadzenie negocjacji, ani tym bardziej obowiązek wyrażenia zgody na dokonanie zmiany wynagrodzenia.


Brak komentarzy:

Prześlij komentarz

Zarabianie za darmo