Zamówienia publiczne : poprawienie oczywistej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2

Wyjaśnienia dokonane na podstawie art. 87 ust. 1 mogą prowadzić do dokonania czynności poprawienia oczywistych omyłek w treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lipca 2014 r., o sygnaturze KIO 1371/14 „Dopuszczalne jest wzywanie do wyjaśnień – jako poprzedzenie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., pod warunkiem, że nie prowadzi to do wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści oferty zawarte. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający nie dostrzega tego, co oferta już zawiera, nie umie w sposób prawidłowy odczytać intencji wykonawcy”.

Na podstawie art. 87 ust. 2 „Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”

Dyspozycja przepisu wskazuje na obowiązek Zamawiającego, nie zaś na jego uprawnienie. Jeżeli zatem zajdą okoliczności, o których mowa w art. 87 ust. 2, Zamawiający będzie zobowiązany dokonać stosownych poprawek.

Ustawodawca nie precyzuje co Zamawiający powinien rozumieć pod pojęciem oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej czy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Bezsporne jest natomiast, że dokonanie czynności poprawienia oczywistej omyłki nie może prowadzić do takiej zmiany treści oferty, która może zostać uznana za zmianę w treści oświadczenia woli Wykonawcy.

Wszystkie omyłki, które zostają poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 muszą charakteryzować się oczywistością ich wystąpienia tj. łatwością ich dostrzeżenia oraz brakiem wątpliwości w jaki sposób powinny zostać poprawione. Jeśli zatem wiedza, logika oraz okoliczności wskazują na więcej niż jeden sposób poprawienia omyłki, wówczas o jej oczywistości nie może być mowy.

Zgodnie z orzecznictwem KIO za oczywistą omyłkę pisarską uważa się niewłaściwe użycie wyrazu, błąd w zakresie stosowania zasad gramatyki, opuszczenie litery lub nawet całego słowa, jeżeli z treści całego tekstu to wynika, przekręcenie wyrazu, błąd logiczny oraz inne, które wynikają z treści innych dokumentów stanowiących załączniki do oferty tj. stanowiących treść oferty.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17 czerwca 2014r., o sygnaturze KIO 1138/14 „Oczywistą omyłką pisarską, a więc zapisem podlegającym poprawieniu jest taka omyłka, co do której nie zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 maja 2014r., o sygnaturze KIO 841/14 „Oczywistą omyłką pisarską, a więc zapisem podlegającym poprawieniu jest, taka omyłka, co do której nie zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów (…) Za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli (…) Możliwość poprawy drobnych błędów nie ma charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 kwietnia 2014r., o sygnaturze 770/14 „Możliwość poprawienia oczywistej omyłki może dotyczyć wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć charakter zwykłego przypadkowego przeoczenia lub innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest oczywista. Oczywista omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 kwietnia 2014r., o sygnaturze 606/14 „Błędnie przyjętą jednostkę miary (m[3] zamiast m[2]) powinien zamawiający sam poprawić uznając ją za oczywistą omyłkę pisarską w myśl art.87 ust. 2 pkt 1 p.z.p”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 77/07 „Oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo tez opuszczeniu jakiegoś wyrazu".

Przykład:

Cena zostanie obliczona na podstawie wzoru X * Y + 7% VAT, gdzie:

X to liczba osób korzystających z cateringu

Y stawka za catering dla jednej osoby

20 * 20 + 7 %= 428 ( słownie czterysta osiemdziesiąt dwa ).

Mamy przedstawiony sposób obliczenia ceny, bez wątpliwości możemy zatem wskazać ile cena powinna wynosić. Błąd w słownym oznaczeniu ceny należy potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską.

Termin realizacji zamówienia między 1 lipiec 2015 a 1 wrzesień 2015

Wskazanie 20 lipiec 2014

Rok 2014 należy potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską jeżeli z innych okoliczności wskazanych w treści oferty wynika że Wykonawca chciał zaoferować zgodną z SIWZ ofertę.

Oczywista omyłka rachunkowa natomiast, wynika z nieprawidłowo przeprowadzonych działań arytmetycznych – nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych.

Omyłka rachunkowa może dotyczyć błędnego wskazania ceny, terminu czy parametrów technicznych (jeżeli ich wartości są wynikiem działań matematycznych).

Czy Zamawiający odrzuca ofertę zawierającą błędną stawkę podatku VAT?

Jak to zwykle bywa w przypadku KIO, możemy odszukać zarówno orzeczenia potwierdzające obowiązek Zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty, jak i orzeczenia, które istnienie takiego obowiązku kwestionują.

Omyłką rachunkową nie może być błędne wskazanie podatku VAT, chyba, że stawka w ofercie została zawyżona wobec obowiązującej lub Wykonawca wskazał w ofercie inną stawkę podatku VAT, niżeli było to narzucone przez Zamawiającego w SIWZ. Jest to stanowisko większości składów KIO. Zdarza się jednak, że KIO w swoich orzeczeniach podkreśla, iż nie ma możliwości odrzucenia oferty zawierającej błędną stawkę VAT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6. Takie stanowisko oparte jest na przekonaniu, że zobowiązania podatkowe Wykonawcy powstają na etapie realizacji zamówienia, nie zaś na etapie składania oferty. Zobowiązanie podatkowe Wykonawcy nie może ponadto rzutować na zwiększenie lub zmniejszenie określonej w ofercie ceny za realizację zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do wypłacenia kwoty brutto i to do Wykonawcy należy decyzja o jaką kwotę podatku VAT kwota ta zostanie pomniejszona.

Kolejnym argumentem przemawiającym za uznaniem prawidłowości tezy o braku możliwości odrzucenia oferty zawierającej nieprawidłową stawkę podatku VAT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, jest przekonanie, że Zamawiający nie ma uprawnienia do kwestionowania decyzji podatnika w zakresie wskazanej stawki podatkowej, gdyż to podatnik jest uprawniony i jednocześnie odpowiedzialny za prawidłowy wybór stawki podatku VAT. Jeżeli zatem, Zamawiający nie dysponuje interpretacją przepisów prawa wydaną przez Ministra Finansów dla konkretnych okoliczności danej sprawy, wówczas nie ma możliwości na podstawie swojej suwerennej decyzji podważać słuszność stawki VAT podanej przez Wykonawcę. Zamawiający nie jest organem podatkowym uprawnionym do rozstrzygania w kwestiach prawidłowości stosowania stawek podatkowych. Dodatkowo należy podkreślić, że porównaniu w trakcie badania i oceny ofert podlegają ceny brutto, w związku z czym stawka VAT zastosowana przez Wykonawcę nie ma realnego wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego.

Przegląd wyroków KIO i sądów powszechnych odnośnie możliwości odrzucenia oferty zawierającej błędnie wskazaną stawkę podatku VAT.

Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 20 października 2011 r., o sygnaturze III CZP 52/11 „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (…) Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2012 r., o sygnaturze KIO 2294/12 „Nie każdy błąd w zakresie stawki podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Nie można pomijać okoliczności danego przypadku, w tym sposobu obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p (…) Badanie ceny oferty może nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu jej obliczenia wskazanego w SIWZ. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. następuje w sytuacji, gdy opisane w SIWZ wymagania zamawiającego w tej mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy (…) Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia ceny oferty. Uznanie błędnej stawki VAT za błąd w obliczeniu ceny chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą, niż wynikającą z przepisów stawką VAT, godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p (…) Posłużenie się podstawową stawką VAT, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert), podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa (…) Cena oferty prawidłowo skalkulowana, to cena obejmująca wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z wykonywaniem zamówienia”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 stycznia 2011 r., o sygnaturze KIO 2746/10 „Art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który stanowi o konieczności odrzucania oferty zawierającej błędy w obliczaniu ceny, nie odnosi się do przypadku podania w cenie ofertowej jako jej elementu, nieprawidłowej w świetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) stawki podatkowej (…) Odpowiedzialność podatkowa wykonawców powstaje na gruncie wyliczania i odprowadzania podatku w trakcie realizacji zamówienia (sprzedaży), a nie na etapie składania ofert, czyli podawanego przez wykonawcę, przeważnie jedynie informacyjnie, wymiaru podatku od towarów i usług, który w związku z wartością swojej oferty spodziewa się naliczyć i odprowadzić (…) Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przede wszystkim sprowadzało się będzie do sytuacji, gdy wykonawca obliczając cenę swej oferty nie zastosował się do sposobu obliczenia ceny opisanego w siwz i otrzymał cenę ofertową inną iż w przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami zamawiającego. Przykładem takiego błędu jest przede wszystkim omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny inna niż oczywista (oczywistą omyłkę rachunkową zamawiający obowiązany jest poprawić na mocy art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.), oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 1620/10 „Niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny (…) Przepis art. 89 ust. 1 p.z.p., który określa zamknięty katalog okoliczności stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (…) Odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od towarów i usług obciąża wykonawcę jako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową (…) Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. - odrzucić oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 czerwca 2014r., o sygnaturze KIO 1066/14 „Artykuł 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Przez omyłkę rachunkową należy rozumieć natomiast omyłkę w przeprowadzaniu działań na liczbach (…) Przewidziana w art. 87 ust. 2 p.z.p. możliwość poprawienia oczywistej omyłki w treści oferty dotyczy w zasadzie takich niezgodności, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych ustaleń (…) Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p., sprostowaniu podlegają oczywiste omyłki rachunkowe, będące konsekwencją błędnego przeprowadzenia określonych działań arytmetycznych, gdzie poprawny wynik wyliczeń może być tylko jeden, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 czerwca 2014r, o sygnaturze 1027/14 „Artykuł 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie tylko dopuszcza poprawianie przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych, ale wprost nakazuje dokonanie takich poprawek. Istnienie ewentualnych wątpliwości zamawiającego co do kwestii, w którym miejscu działań matematycznych wystąpił błąd, nie zwalania zamawiającego z obowiązku dokonania poprawki oczywistej omyłki, zgodnie z logiką dokonywanych działań i intencjami wykonawcy”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 lutego 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 133/09 „Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty (...) stanowi oczywistą omyłkę rachunkową. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Omyłki takiej dopuścił się (...), gdyż zgodnie z wynikającymi z przepisów i powszechnie przyjętymi zasadami, w okolicznościach sprawy, zaokrąglenie wartości podatku winno nastąpić do pełnej dziesiątki ("w górę"). Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 lipca 2010 r., KIO/UZP 1405/10 „Kwalifikując do oceny wyłącznie cenę z podatkiem VAT (wartość brutto) za wykonanie zamówienia, zamawiający pozostawia wykonawcy kwestię przyjęcia prawidłowej stawki podatku VAT, który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed organami skarbowymi. Przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania, o ile nic innego nie wynika z dokumentacji przekazanej wykonawcom, można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku przedstawiają bowiem cenę, którą według własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT.

Rozstrzygnięcie przynosi uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., o sygnaturze III CZP 52/11 „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”.

Sąd Najwyższy podkreślił, że stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym i że już na etapie składania ofert, Wykonawca ma obowiązek podać cenę uwzględniającą prawidłową stawkę podatku VAT.

Nie ma przeszkód by Zamawiający, w celu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, stosował reguły określone w uchylonym w dniu 24 października 2008 roku, art. 88 ustawy Pzp, w brzmieniu:

Art. 88. 1. Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób:

1) w przypadku mnożenia cen jednostkowych i liczby jednostek miar:

a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby jednostek miar, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę jednostek miar oraz cenę jednostkową,

b) jeżeli cenę jednostkową podano rozbieżnie słownie i liczbą, przyjmuje się, że prawidłowo podano liczbę jednostek miar i ten zapis ceny jednostkowej, który odpowiada dokonanemu obliczeniu ceny;

2) w przypadku sumowania cen za poszczególne części zamówienia:

a) jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen za części zamówienia, przyjmuje się, że prawidłowo podano ceny za części zamówienia,

b) jeżeli cenę za część zamówienia podano rozbieżnie słownie i liczbą, przyjmuje się, że prawidłowo podano ten zapis, który odpowiada dokonanemu obliczeniu ceny,

c) jeżeli ani cena za część zamówienia podana liczbą, ani podana słownie nie odpowiadają obliczonej cenie, przyjmuje się, że prawidłowo podano ceny za część zamówienia wyrażone słownie;

3) w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa):

a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia,

b) jeżeli cena ryczałtowa podana liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie,

c) jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen ryczałtowych, przyjmuje się, że prawidłowo podano poszczególne ceny ryczałtowe.

2. Zamawiający poprawiając omyłki rachunkowe zgodnie z ust. 1 uwzględnia konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek.

Należy jednak pamiętać, że są to tylko przykładowe zasady jakie może, zgodnie ze swoją wolą stosować Zamawiający. Nie należy w żadnym wypadku kierować się bezwzględnie dyspozycją przepisu tj. nie należy podporządkować się ograniczeniom poprawiania omyłek wynikającym z przepisu.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 stycznia 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 1/09 „Izba uważa ponadto, że wykorzystanie przez Zamawiającego reguł określonych w uchylonym przepisie art. 88 ust. 1 ustawy nie stanowi naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy, gdyż w obecnym stanie prawnym, to do obowiązków Zamawiającego należy określenie sposobu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych i brak jest prawnego zakazu określenia takiego sposobu na zasadach wynikających z różnych przyjętych reguł dokonywania korekt, w tym zakresie jednak Izba wskazuje na postulat zawarcia w siwz stosownych informacji przez Zamawiającego, w celu zapoznania wykonawców z zasadami poprawiania omyłek”.

Zamawiający nie ma możliwości do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, jeżeli cena oferty jest ceną ryczałtową, i nie ma znaczenia sposób jej obliczenia.

Inna omyłka polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty:

Opisywane omyłki spełniać muszą dwie cechy:

Polegają na niezgodności z SIWZ – chodzi o niezgodność treści oferty z SIWZ, gdyż niezgodność formy nie powoduje żadnych negatywnych skutków prawnych dla Wykonawcy, zgodnie z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność może dotyczyć każdego z elementów SIWZ, określonych w art. 36 ustawy Pzp, Zamawiający powinien zakładać, że intencją Wykonawcy powinno być złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, tak więc należy przyjąć, że każda niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być rozpatrywana pod kątem obowiązku jej poprawienia;
Nie powodują istotnych zmian w treści oferty – jeśli oferta mimo omyłki, zostałaby przyjęta przez Zamawiającego, wówczas można z reguły poprawić omyłkę na podstawie opisanego przepisu. Nieistotne zmiany nie wpłyną na treść oświadczenia woli złożonego przez Wykonawcę.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 sierpnia 2011 r., o sygnaturze KIO 1821/11 „Niedopuszczalna pod względem prawnym zmiana treści oferty może wystąpić wyłącznie w sytuacji, gdy do zawartości dotychczasowej oferty dodaje się zupełnie nową treść niewystępującą wcześniej. Nie można zatem uznać za taką sytuację postępowania Zamawiającego zmierzającego do wyjaśnienia treści oferty mającego na celu usunięcie elementu niepewności w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu woli", oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 lutego 2013 r., o sygnaturze KIO 354/13 „W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie arty. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zmiany jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie".

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 „ Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma obowiązek poprawić inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z SIWZ zanim dokona czynności ewentualnego jej odrzucenia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 czerwca 2014 r., o sygnaturze 1022/14 „O omyłce można mówić jedynie wtedy, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego poprawienia omyłki. Podkreślić przy tym należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 p.z.p.). W konsekwencji, brak wskazania przez wykonawcę ceny jednostkowej w pozycji kosztorysu ofertowego uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Niezależnie od wielkości wpływu brakującej ceny na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 maja 2014r., o sygnaturze 793/14 „Nie ma znaczenia liczba omyłek, ale ich istotność w całej ofercie. Dlatego zamawiający rozważając "inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją" powinien skupić się na niezgodności oferty ze specyfikacją, a nie na przyczynach wystąpienia tego odstępstwa”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 kwietnia 2014r., o sygnaturze KIO 693/14; 694/14 „Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 p.z.p., które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców (…) Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego”, oraz Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 marca 2014r., o sygnaturze KIO 431/14 „W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., to jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 maja 2014r., o sygnaturze KIO 967/14 „Przypisanie wykonawcy zarzutu podania nieprawdziwych informacji jest czynnością skutkującą istotnymi następstwami prawnymi. Ustawodawca przewidział dla zamawiającego instrumenty prawne służące wyjaśnieniu informacji, które budzą wątpliwości, co do ich zgodności z rzeczywistością (art. 26 ust. 4 p.z.p. – w zakresie warunków udziału w postępowaniu, art. 87 ust. 1 p.z.p. – w zakresie oferty)”.

Jeżeli w ofercie znajdują się dwie sprzeczne ze sobą informacje, i nie ma wątpliwości, która z tych informacji została podana zgodnie z wolą Wykonawcy, wówczas Zamawiający powinien usunąć niepotrzebne informacje. O zgodności treści oferty z SIWZ świadczy bowiem całość oferty, czyli także dokumenty stanowiące do niej załącznik.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 listopada 2012 r., o sygnaturze KIO 2343/12; KIO 2346/12 „Zatem, podstawę oceny w przedmiocie zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powinno stanowić nie tylko jednostkowe, ujęte w formularzu oświadczenie wykonawcy, ale całokształt dokumentów, jakie się na ofertę składają, a które opisują oferowany przedmiot”.

Cechą charakterystyczną innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest jej niewątpliwość skutkująca możliwością jej poprawienia przez Zamawiającego bez ingerencji Wykonawcy. Ustawodawca nie wskazał jednoznacznie, iż inna omyłka powinna być oczywista, jednakże jako taką należy ją traktować jeżeli przyjmiemy, że Zamawiający ma mieć możliwość jej poprawienia bez ingerencji Wykonawcy. Należy jednak podkreślić, iż instytucja wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1, oraz otrzymane na jej podstawie wyjaśnienia, mogą prowadzić do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 11/09, „Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności”, oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2013 r., o sygnaturze KIO 2854/12 „Zdaniem Izby poprawienie omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. może być poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., jednak nie jest dopuszczalne, aby to sama treść wyjaśnień, zmieniających w istocie dotychczasowe dane zawarte w ofercie, stanowiła podstawę do dokonania poprawy”.

Niejednokrotnie wskazuje się, że zmianie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 może podlegać cena oferty jak i sam przedmiot zamówienia. Możliwość dokonania takich zmian jest ograniczona względami ilościowymi gdyż zmiany w zakresie ceny oraz przedmiotu oferowanego świadczenia niewątpliwie prowadzą do zmian istotnych elementów oferty. Możliwe jest wprowadzenie drobnych zmian w kosztorysie ofertowym – możliwa jest korekta w zakresie kosztorysu ofertowego, jeżeli wynika z oczywistego błędu Wykonawcy i ma na celu doprowadzenie do złożenia prawidłowego oświadczenia woli Wykonawcy. Korekta w zakresie kosztorysu nie może powodować wprowadzenia nowych zapisów, zwłaszcza dotyczących nowych pozycji w kosztorysie, nieujętych w pierwotnym oświadczeniu woli. Dopuszcza się możliwość wprowadzenia zmian w kosztorysie, jeżeli z treści oferty wynika zamiar złożenia przez Wykonawcę oferty zgodnie z wymogami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2011 r., o sygnaturze KIO 641/11„Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując, że w pozycji 34 formularza cenowego, zawierającej element "Wózek do brudnej bielizny, chromowany z pokrywą i workiem lnianym 120l - 1 sztuka" podał cenę jednostkową netto, wartość netto pozycji i wartość brutto pozycji w kwocie 672 zł i nie wpisał stawki VAT w stosownej kolumnie, podczas gdy w pozycji 3 formularza cenowego "Wózek do brudnej bielizny, chromowany z pokrywą i workiem lnianym 120l - 1 sztuka" podano stawkę podatku od towaru i usług 23%. Powyższe w ocenie Zamawiającego stanowiło podstawę od odrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, a omyłki nie można było poprawić w trybie przewidzianym w art. 87 Prawa zamówień publicznych. Oceniając tak ustalony stan faktyczny (co do którego nie było sporu między Stronami, Strony jedynie wywodziły z niego różne skutki prawne), Izba uznała, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty są uzasadnione, i Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w wierszu oznaczonym nr 34 w formularzu cenowym załączonym do oferty Odwołującego w następujący sposób: w pustej rubryce, która powinna zawierać stawkę VAT, należy wpisać stawkę 23%, oraz przekreślić wartość 672,00 zł w kolumnie "wartość brutto", a w to miejsce wpisać kwotę 826,56 zł. W konsekwencji, cena ofertowa brutto, stanowiąca sumę wartości brutto wszystkich elementów formularza cenowego zwiększy się o 154,56 zł. (...). Nie można się zgodzić z prezentowanym przez Zamawiającego argumentem, że skoro popełniony w ofercie błąd dotyczy stawki podatku VAT, to nie można go poprawić, gdyż prowadziłoby to do zmiany ceny ofertowej, co jest niedopuszczalne. Pomijając toczące się w doktrynie spory odnośnie ustaleń, co do stawki podatku VAT i konsekwencji dla oceny ofert, to w tym przypadku spór nie toczył się wokół ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia i ewentualnego znaczenia tej czynności dla ceny ofertowej, a jedynie ograniczał się do wątpliwości co do możliwości poprawienia omyłki dotyczącej jednej z pozycji formularza cenowego. Okoliczność, że ta omyłka dotyczyła stawki podatku VAT dla jednej z pozycji nie miała znaczenia wobec całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności. Z Prawa zamówień publicznych nie wynika też w ocenie składu orzekającego żadna zasada, która nie pozwalałaby na korektę ceny ofertowej w uzasadnionych sytuacjach”.

Możliwe jest ponadto poprawienie ceny na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3, jeżeli zawiera niewłaściwą stawkę podatku VAT, pod warunkiem, że Zamawiający w SIWZ wskazał w jakiej wysokości podatek VAT powinien być doliczony do ceny netto, celem uzyskania ceny ofertowej – ceny brutto.

Zgodnie z Uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., o sygnaturze III CZP 52/11 „Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 maja 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 845/10 „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia". Tym samym sprostowaniu lub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę oferty, czy to całkowitą, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek", oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 listopada 2011 r., o sygnaturze KIO 2443/11 „Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, gdyż zamawiający nie miał możliwości poprawienia oferty bez ingerencji wykonawcy, która musiałaby przybrać charakter uzupełnienia treści oświadczenia woli, poprzez wycenę 12 pozycji kosztorysowych, czego - w ocenie Izby - nie można uznać za zmianę nieistotną”.

Jeżeli Zamawiający, przed terminem złożenia ofert, dokonał zmian w SIWZ, wówczas Wykonawcy są związani tymi zmianami. Oznacza to, że Wykonawca, który nie uwzględnił zmian w SIWZ przy tworzeniu oferty, nie może powoływać się na zaistnienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 lutego 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 157/09, KIO/UZP 159/09, KIO/UZP 174/09 „nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może być uznana za efekt omyłki. W przedmiotowej sprawie wykonawca nie zachowując należytej staranności w profesjonalnym obrocie zaniechał uwzględnienia zmian SIWZ przy składaniu oferty. Zaoferowanie innych urządzeń sanitarnych niż wymagane przez zamawiającego stanowi niezgodność treści oferty w stosunku do wymagań specyfikacji. Doprowadzenie treści oferty do zgodności z siwz wymaga poprawienia zarówno nazwy urządzenia (materiału) jak i określenia odpowiednio właściwej, oferowanej przez wykonawcę ceny tego urządzenia. W ocenie składu orzekającego dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy”.

Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu innej omyłki, musi wyrazić zgodę na jej poprawienie. Jeżeli takiej zgody nie wyrazi, wówczas oferta jego zostanie odrzucona na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7. Zgoda Wykonawcy może przybrać postać oświadczenia, może być też dorozumiana z milczenia Wykonawcy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 października 2011 r., o sygnaturze KIO 2152/11 „Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wynika, iż poprawienie omyłki przez zamawiającego dla odniesienia skutku w postaci zmiany treści oferty, wymaga złożenia przez wykonawcę odrębnego oświadczenia akceptującego czynność zamawiającego. Skutek w postaci zmiany treści oferty następuje z mocy prawa w razie upływu 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu omyłki, także w razie milczenia wykonawcy”.

W przypadku wystąpienia omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych, które podlegają poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2, Zamawiający ma jedynie obowiązek niezwłocznego poinformowania Wykonawcy o dokonanych w jego ofercie zmianach. Wykonawca nie ma obowiązku wyrażenia zgody na poprawienie ww. omyłek.

Omyłka jest wynikiem nieświadomego działania Wykonawcy. Jeżeli zatem, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ wynika z błędnej interpretacji SIWZ lub jest zamierzonym działaniem Wykonawcy, wówczas nie ma możliwości zastosowania procedury z art. 87 ust. 2.Działanie niestaranne Wykonawcy nie ma wpływu na ocenę czy dana omyłka zostanie poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 – istotne jest czy w jej wyniku nastąpiła istotna zmiana treści oferty.

O zastosowaniu instytucji poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 , Zamawiający ma obowiązek powiadomić Wykonawcę. Czyni to niezwłocznie po dokonaniu wskazanej czynności. Nie ma obowiązku informowania pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. W związku z powyższym termin na złożenie odwołania na opisaną wyżej czynność jest inny dla Wykonawcy, którego oferta została poprawiona i inny dla pozostałych Wykonawców. Odwołania można składać jedynie w postępowaniach prowadzonych w procedurze odstawowej i termin należy liczyć począwszy od dnia otrzymania zawiadomienia o poprawieniu omyłki w przypadku Wykonawcy, którego oferty poprawienie dotyczy oraz począwszy od dnia otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, w przypadku pozostałych Wykonawców.

Jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, wówczas Zamawiający ma prawo, działając na podstawie art. 87 ust. 1a, żądać od Wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych.

Należy podkreślić , że czynność ta nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty – w odróżnieniu od instytucji wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia omyłek w ofertach, instytucja ta może prowadzić do zmiany w treści oferty, zmiana ta jednakże nie może być istotna. Zamawiający nie może również w wyniku działań związanych z podejmowanymi czynnościami, zmienić wymagań określonych w SIWZ. Informacje dodatkowe to dopuszczalne i uzasadnione uzupełnienie treści ofert,. Czynność dopracowania należy interpretować jako staranne uzupełnienie braków, dokończenie. Czynność sprecyzowania natomiast należy rozumieć jako doprecyzowanie, uściślenie, uszczegółowienie. Czynności te nie mają na celu poprawienia błędów, które rzutują na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a jedynie wprowadzenie drobnych „poprawek”, które upewnią Zamawiającego, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają jego oczekiwania. Za pomocą opisanej instytucji nie można dokonywać zmian w elementach istotnych dla danego zamówienia publicznego. Ponadto, mowa jest o zmianach w istniejącej już treści oferty lub o informacjach dodatkowych do już określonych, nie o przekazywaniu nowych informacji.

Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia informacji dodatkowych, dopracowania lub sprecyzowania treści już podanych, jednak to do Wykonawcy należy wybór z jakiej czynności skorzysta celem przedłożenia poprawnej oferty.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 stycznia 2012 r., o sygnaturze KIO 2743/11 „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania (…) Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia (…) Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 p.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (…) Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 p.z.p. było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty (…) Zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie z siwz, a niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na poprawienie niezgodności (…) Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., o sygnaturze KIO 2810/11 „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne) (…) Możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia (…) Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian (…) Poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji”.

Czytaj również