Umowa ramowa

Umowa ramowa

Zagadnienie umowy ramowej charakteryzuje się wysokim stopniem skomplikowania, który nie znalazł wyrazu w szeregu regulacji ustawowych wyjaśniających znaczenie tego zagadnienia. Definicja legalna umowy ramowej jest powiedźmy dość „skąpa” co może prowadzić do wielu problemów interpretacyjnych. Ale że jako praktycy zamówień publicznych zdążyliśmy się już do takich „szczupłych i niedookreślonych” regulacji przyzwyczaić, nie robimy z tego tytułu tragedii i szukamy właściwych rozwiązań :) Dzisiejsze rozważania dotyczą zatem instytucji umowy ramowej. Zapraszam!

Najtrafniejszym określeniem dla oddania istoty umowy ramowej jest swego rodzaju porozumienie zawarte między Zamawiającym a wyselekcjonowanymi z zachowaniem konkurencyjności Wykonawcami, które umożliwi szybkie udzielenie zamówienia realizacyjnego bez konieczności stosowania ustawy Pzp.Umowa ramowa powinna służyć udzieleniu zamówień, których zakres lub wielkość nie jest możliwa do określenia, a termin realizacji jest trudny lub niemożliwy do przewidzenia.Przykłady: remonty,  prace konserwacyjne, dostawy paliwa, dostawy części zamiennych i wszelkie inne, które nie muszą być natychmiastowo zrealizowane z uwagi na istniejący po stronie Zamawiającego obowiązek zebrania ofert, ich oceny i podpisania umowy.


Definicja legalna umowy ramowej


Art. 2 ust. 9a Przez pojęcie umowy ramowej „należy (…) rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości”.

Rys historyczny:

Przed nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2006 roku, możliwość zawarcia umowy ramowej mieli tylko Zamawiający „sektorowi”
Przed nowelizacją  z dnia 13 kwietnia 2007 roku, nie był wprost wskazany charakter cen „orientacyjnych” na podstawie, których zawierano umowę ramową – aktualnie, zgodnie z regulacją art. 101 ust. 3, cena oferty nie może być mniej korzystna niżeli cena zaoferowana w trakcie postępowania o zawarcie umowy ramowej, a ponadto zamówienia objęte umową ramową udzielane były w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Aktualnie, postępowania o udzielenie zamówień „realizacyjnych” odbywają się bez zastosowania trybów przewidzianych w ustawie Pzp.

Przedmiot umowy ramowej


Przedmiotem umowy ramowej są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Umowę ramową stosujemy wówczas gdy Zamawiający nie jest w stanie skonkretyzować zakresu, wielkości lub innych warunków zamówienia publicznego.
Umowa ramowa musi określać przewidywalną wielkość lub zakres zamówienia w całym okresie jej obowiązywania tzn. na podstawie umowy ramowej może zostać udzielonych wiele zamówień publicznych, których łączny zakres nie przekracza zakresu określonego w umowie ramowej.
Zamawiający wskazuje zatem obligatoryjnie – zapotrzebowanie na daną dostawę, usługę lub robotę budowlaną poprzez wskazanie wielkości czy zakresu – wiadomo, że Zamawiający nie musi udzielić zamówienia czy zamówień „w pełnym zakresie”, powiedźmy zatem, że wyznacza zakres maksymalny, oraz okres obowiązywania umowy ramowej.
Zamawiający może określić w umowie warunki udzielenia zamówień „realizacyjnych”, które mogą zostać udzielone we wskazanym okresie m.in. może wskazać terminy realizacji, ogólne warunki umów realizowanych na podstawie umowy ramowej, termin płatności etc.
W wyniku podpisania umowy ramowej rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy nie jest jeszcze znane. Ceny zaoferowane podczas postępowania zmierzającego do podpisania umowy ramowej są cenami orientacyjnymi i służą do stworzenia rankingu Wykonawców, a tym samym do wybrania ich określonej liczby celem podpisania z nimi umowy ramowej.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2.06.2014 r., o sygnaturze KIO 985/14 „Procedura zawarcia umowy ramowej w oparciu o przepisy art. 99-101 p.z.p. nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego. (…) Z faktu, że postępowanie prowadzone jest w procedurze o zawarcie umowy ramowej, nie wynika, że opis przedmiotu zamówienia może być określony ramowo. Świadczenie objęte postępowaniem na zawarcie umowy ramowej winno być skonkretyzowane, jako przedmiot zamówienia (np. można wskazać na procedury o zawarcie umów ramowych na dostawę ściśle oznaczonych części zamiennych do maszyn górniczych). (…) Celem zawierania umów ramowych jest, aby zamawiający mógł dokonać wyboru wykonawców – dostarczycieli potrzebnych produktów, które w oparciu o umowy ramowe zamierza nabyć w oznaczonym czasie za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej, a następnie w oparciu o zweryfikowanych wykonawców i ich oferty nabywać towary i usługi w szybkim terminie poprzez zamówienia realizacyjne, bez ponawiania czasochłonnych postępowań przetargowych. (…) W przypadku ofert na zawieranie umów wykonawczych do umów ramowych z mocy art. 94 ust. 2 pkt 2 p.z.p., nie stosuje się okresu standstill zawieszenia terminu zawarcia umowy – na ewentualne wniesienie środków ochrony prawnej. Z powyższego wynika, że ustawodawca z reguły nie przewiduje, aby w tej fazie postępowania mogły być wnoszone środki ochrony prawnej. (…) Cena oferty także w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej musi być podana na konkretny przedmiot zamówienia. Badanie ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., czy nie wykazuje ona charakteru rażąco niskiej, tak samo powinno odnosić się do skonkretyzowanego zamówienia”.

Cena zaoferowana przez Wykonawcę podczas udzielania zamówienia „realizacyjnego” nie może być wyższa niżeli zaoferowana podczas postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej. Generalnie…zaoferowane przez Wykonawcę warunki realizacji zamówienia realizacyjnego nie mogą być mniej korzystne.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24.03.2014r., o sygnaturze KIO 453/14 „Skoro art. 101 ust. 3 p.z.p. ogólnie wskazuje, że tzw. oferta cząstkowa nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, to – lege non distinguente – relację owej "korzystności" należy badać w odniesieniu do wszystkich aspektów obu ofert złożonych przez danego wykonawcę (ceny, okresu gwarancji, rozwiązań technicznych itp.), tym bardziej, jeżeli dotyczy ona przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert”.

Okres obowiązywania umowy ramowej


Standard to maksymalnie 4 lata
Jeżeli Zamawiający chce zawrzeć umowę ramową na okres dłuższy niż 4 lata powinien uzasadnić to specyfiką przedmiotu zamówienia (uwarunkowania techniczne, gwarancyjne, serwisowe etc.) oraz istnieniem szczególnego interesu Zamawiającego
Zawsze umowa ramowa musi być zawarta na okres oznaczony.
O zawarciu umowy ramowej na okres dłuższy niż 4 lata zamawiający niezwłocznie zawiadamia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podając wartość i przedmiot umowy ramowej oraz uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak zawsze ustawodawca funduje nam niedookreślone i niejasne pojęcia. Co to znaczy szczególny interes Zamawiającego? Mi osobiście ten termin kojarzy się z pieniędzmi, a konkretniej z oszczędzaniem. Zatem moim zdaniem Zamawiający może zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 4 lata gdy w wyniku wydłużenia umowy może dojść do zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia etc.
Udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej ograniczone jest zarówno wolumenem zamówienia (zakresem), jak i okresem, na który umowa została zawarta. Jeżeli zakres przedmiotu zamówienia został „skonsumowany” przed upływem okresu obowiązywania umowy ramowej, to umowa ta wygaśnie. Jeżeli natomiast upłynie okres, na który umowa została zawarta, wówczas nie będzie możliwości udzielenia zamówień „realizacyjnych” na jej podstawie.

Liczba Wykonawców, z którymi Zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową


Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 2, podaje w SIWZ liczbę Wykonawców, z którymi zamierza zawrzeć umowę ramową. Umowa ramowa może być zawarta z jednym lub z większą liczbą Wykonawców. Zamawiający nie jest ograniczony limitem maksymalnym.
Zamawiający zawiera umowę z co najmniej 3 Wykonawcami, chyba, że otrzymał mniej ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zamawiający może zawrzeć umowę ramową z 1 Wykonawcą tylko wówczas gdy z przyczyn technicznych lub organizacyjnych zawarcie umowy z większą liczbą wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne.

Wartość umowy ramowej


Zgodnie z art. 32 ust. 7 ustawy Pzp, wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których Zamawiający zamierza udzielić w określonym w umowie ramowej okresie.

Tryb postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej


Zamawiający, w celu zawarcia umowy ramowej może skorzystać z następujących trybów: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem – tj. najbardziej konkurencyjne tryby.
Zamawiający, w celu zawarcia umowy ramowej, odpowiednio stosuje przepisy Pzp dotyczące wskazanych wyżej trybów. Konieczne jest jednak dokonanie pewnej modyfikacji np. z uwagi na konieczność wyboru kilku ofert jako najkorzystniejszych.

Postępowanie prowadzące do zawarcia umowy ramowej nie prowadzi do udzielenia zamówienia publicznego


I tu przypomnijmy definicję zamówienia publicznego:
Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp, poprzez pojęcie zamówień publicznych należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Umowa ramowa nie jest umową odpłatną tak więc nie ma mowy o zamówieniu publicznym.
To w wyniku postępowań prowadzonych w celu wykonania umowy ramowej, nazwijmy je „realizacyjnych”, dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego.

Pojęcia umowy ramowej i umowy przedwstępnej nie są tożsame


Art. 389. § 1. Umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej.
§ 2. Jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia.
Art. 390. § 1. Jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania.
§ 2. Jednakże gdy umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej.
§ 3. Roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta. Jeżeli sąd oddali żądanie zawarcia umowy przyrzeczonej, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym orzeczenie stało się prawomocne.

   Umowa ramowa w odróżnieniu od umowy przedwstępnej nie stanowi zobowiązania do zawarcia umowy. Dodatkowo treść i zakres umowy, która może być zawarta w wyniku umowy ramowej nie jest jeszcze stronom znana. W związku z brakiem możliwości skonkretyzowania zakresu zamówień „realizacyjnych”, nie jest znane także wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy. Znana jest jedynie wielkość zamówienia, które może zostać udzielone w rozbiciu na mniejsze zamówienia w trakcie obowiązywania umowy ramowej
     Na podstawie umowy ramowej, Zamawiający udziela zamówienia publicznego tj. podpisuje umowę zobowiązaniową. Czyni to poprzez zaproszenie do składania ofert wszystkich Wykonawców, z którymi podpisał umowę lub poprzez negocjacje z jednym Wykonawcą, jeżeli tylko z nim podpisał umowę ramową. Dopiero w wyniku takiego postępowania ustalone zostają szczegółowe warunki realizacji zamówienia oraz cena – powstaje zobowiązanie.
Umowa ramowa w przeciwieństwie do umowy przedwstępnej nie określa istotnych cech umowy, która ma zostać zawarta w wyniku jej wykonania, tak więc nie prowadzi do pojawienia się roszczenia o zawarcie umowy, które może być dochodzone w drodze postępowania przed sądem.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22.11.2013 r., o sygnaturze KIO 2615/13 KIO 2635/13 „Zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. (…) Zawarcie umowy ramowej jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Celowość decyzji zamawiającego nie podlega kwestionowaniu przez wykonawców”.

Umowa ramowa nie jest umową zobowiązaniową


Nie rodzi bowiem ani roszczenia o udzielenie zamówienia, ani też roszczenia o wykonanie zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku udzielenia zamówień „realizacyjnych” na podstawie umowy ramowej. Jest to wyłącznie jego uprawnienie. Może tego dokonać w stosownym trybie prowadzonym na podstawie Pzp.
Wykonawca nie ma obowiązku uczestniczenia w postępowaniu prowadzonym na podstawie umowy ramowej a zmierzającym do udzielenia zamówień realizacyjnych. Wykonawca pozostaje w korzystniejszej sytuacji względem pozostałych przedsiębiorców zainteresowanych udzieleniem zamówienia, z którymi nie została podpisana umowa ramowa, jednakże może się okazać, że realizacja zamówienia realizacyjnego za cenę zaoferowaną w ofercie złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, jest dla niego nieopłacalna.
Jak widać sytuacje stron są „zrównoważone” i nikt nie jest do niczego zobowiązanyJ

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1.08.2013r., o sygnaturze KIO 1711/13 „. Przepis art. 101 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przewiduje zapraszanie wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową, do składania ofert na umowy wykonawcze (cząstkowe), ale nie ma tam mowy o przymusie składania takich ofert. Istotne znaczenie w przepisie art. 101 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ma wyraz "zapraszając", który wskazuje na dowolność przyjęcia bądź zignorowania zaproszenia przez zapraszanego. Gdyby ustawodawca miał na myśli obowiązek podmiotu, do którego zwraca się zamawiający użyłby innego wyrażenia np. "wzywa" (art. 26 ust. 3 p.z.p.). Ze względu na to, że składanie ofert jest dobrowolne nie można za brak złożenia oferty lub za złożenie oferty niezgodnej z poprzednią umową nakładać kary umownej”.

Jeżeli jednak, Zamawiający podejmie decyzję o udzieleniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, wówczas ma obowiązek zaprosić do składania ofert wszystkich Wykonawców, z którymi umowa ramowa została podpisana. Jeżeli bowiem Wykonawca, który podpisał umowę ramową, nie zostanie zaproszony do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień realizacyjnych, wówczas przysługuje mu prawo złożenia odwołania.

Art. 182. 1. Odwołanie wnosi się:
4. Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się nie później niż w terminie:
1)   15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę - ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem;
2)   6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:
a)  nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia; albo
b)  opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki;
3)   1 miesiąca od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:
a)  nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o udzieleniu zamówienia; albo
b)  zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę.

Możliwość uregulowania kwestii dotyczących zobowiązania Wykonawcy do uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówień realizacyjnych


Art. 3531. Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z zasadą swobody umów, Zamawiający może tak skonstruować umowę ramową ażeby wynikało z niej zobowiązanie Wykonawcy do uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówień realizacyjnych. Należy jednak pamiętać, że takie postanowienia powinny być znane wszystkim Wykonawcom ubiegającym się o zawarcie umowy ramowej.
     Wydaje się być zasadne, iż Zamawiający może zobowiązać się do nieudzielenia zamówień będących przedmiotem umowy ramowej innym Wykonawcom, na skutek postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego zgodnie z Pzp.

Tryb udzielania zamówień „realizacyjnych”


W celu wykonania umowy ramowej, Zamawiający nie stosuje trybu udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie:
·           zaprasza Wykonawców do złożenia ofert (jeżeli podpisał umowę z więcej niż 1 Wykonawcą) lub
·           zaprasza do prowadzenia negocjacji (jeżeli umowa ramowa została podpisana z jednym tylko Wykonawcą).
Wraz z zaproszeniem do składania ofert lub zaproszeniem do negocjacji, Zamawiający przekazuje informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, lub wzór umowy.
Jeżeli Zamawiający podpisał umowę z więcej niż 1 Wykonawcą, wówczas stosuje przepisy art.  701 – 705 ustawy KC. 

Art. 701. § 1. Umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu.
§ 2. W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków.
§ 3. Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści.
§ 4. Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
Art. 702. § 1. Oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej.
§ 2. Zawarcie umowy w wyniku aukcji następuje z chwilą udzielenia przybicia.
§ 3. Jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy.
Art. 703. § 1. Oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej.
§ 2. Organizator jest obowiązany niezwłocznie powiadomić na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru.
§ 3. Do ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Przepis art. 702 § 3 stosuje się odpowiednio.
Art. 704. § 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).
§ 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Art. 705. § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.
§ 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.

Zamawiający stosuje ponadto przepisy Pzp dotyczące:
-wadium (art. 45 i art. 46 Pzp)
-obowiązkowych informacji zawartych w zaproszeniu do składania ofert (art. 60 ust. 2 Pzp)
/1)   miejscu i terminie składania oraz otwarcia ofert;
2)   obowiązku wniesienia wadium;
3)   terminie związania ofertą/
-terminu składania ofert (art. 64 ust. 1 i 3 Pzp)
/Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty.
Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia. Przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 nie stosuje się./
- obowiązku poinformowania Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92 Pzp)
/ Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)   wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2)   wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
3)   wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4)   terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
2. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie./

Jeżeli Wykonawca podpisał umowę ramową z 1 Wykonawcą, wówczas stosuje odpowiednio art. 68 ust. 1 Pzp oraz art. 72 KC
Art. 72. § 1. Jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji.
§ 2. Strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy.
/Art. 68. 1. Wraz z zaproszeniem do negocjacji zamawiający przekazuje informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. Przepisów art. 36 ust. 1-3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się. Przepisy art. 36a i art. 36b stosuje się odpowiednio/.
Stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące podwykonawstwa.

Liczbę udzielonych zamówień „realizacyjnych” warunkuje faktyczne zapotrzebowanie Zamawiającego

Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej

Zamawiający, w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej określa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, które będą obowiązywały podczas postępowania o udzielenie zamówień „realizacyjnych” i owe kryteria nie mogą ulec zmianie. Nie wydaje się być zasadnym pogląd, iż te same kryteria muszą mieć zastosowanie przy postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniu o udzielenia zamówień realizacyjnych. Wystarczy, że Zamawiający w SIWZ dotyczącym pierwszego postępowania określi kryteria, które będą miały zastosowanie do zamówień realizacyjnych. Takie stanowisko wynika wprost z opinii prawnej UZP. Dodatkowo, dopuszcza się możliwość wyboru Wykonawców, z którymi zostanie podpisana umowa ramowa wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych.

Zgodnie z opinią prawną UZP ‘Kryteria oceny ofert w umowie ramowej”, „Stosownie do „Wyjaśnień Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 r. w sprawie umów ramowych na gruncie dyrektywy klasycznej”, CC/2005/03_rev1, str. 10, przy zawieraniu umowy ramowej można brać pod uwagę wyłącznie kryteria jakościowe służące do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, natomiast przy udzieleniu zamówienia posługiwać się ceną jako jedynym kryterium oceny ofert, oczywiście pod warunkiem, że było to przewidziane w specyfikacji istotnych warunków umowy ramowej” oraz „uznając dopuszczalność wyjątkowego niestosowania kryterium ceny przy wyborze podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa ramowa, należy mieć również na uwadze okoliczność, że przepisy ustawy o finansach publicznych wymagają od zamawiających wydatkowania środków oszczędnie, racjonalnie oraz w sposób zapewniający osiągnięcie najlepszych rezultatów z poczynionych wydatków. W konsekwencji, zamawiający, decydując się na niezastosowanie kryterium ceny, powinien mieć pewność, iż zapewnienie osiągnięcia powyższych celów w takiej sytuacji nie jest zagrożone”.

Na etapie postępowań o udzielenie zamówień „realizacyjnych”, zmianie mogą ulec jedynie warunki zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14.06.2012r., o sygnaturze KIO 1069/12 KIO 1082/12 „Postanowienia dotyczące kar umownych są co do zasady istotnymi warunkami umowy zastrzeganymi przez strony, a ich dowolne modyfikowanie przez zamawiającego może być uznane za czynność dokonaną z naruszeniem art. 101 ust. 2 p.z.p. (…) Zawarcie umowy o zamówienie, którego przedmiot jest objęty umową ramową jest wynikiem szczególnego postępowania ofertowego, którego procedura nie jest ono odpowiednikiem żadnego trybu z p.z.p., co znacząco utrudnia określenie praw i obowiązków stron takiej umowy”.

Jeżeli wartość zamówienia objętego umową ramową:
dla robót budowlanych jest równa wyrażonej w złotych równowartości kwoty 20 000 000 euro lub ją przekracza,
dla dostaw lub usług jest równa wyrażonej w złotych równowartości kwoty 10 000 000 euro lub ją przekracza,
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie przeprowadza kontroli uprzedniej. Takiej kontroli podlega bowiem postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej.

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia realizacyjnego, nie żąda od Wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.


Jasna i oczywista sprawa jeśli dodamy, że spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu weryfikowane jest na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej. Wykonawca, który powiedźmy „przejdzie wstępną selekcję” ma dawać rękojmię należytej realizacji zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18.01.2012r., o sygnaturze KIO 41/12 „Realizacja przedmiotu zamówienia odbywa się w drodze odrębnych zamówień udzielanych wykonawcy lub wykonawcom, z którymi zostały zawarte umowy ramowe. Ich wybór poprzedzony zostaje oceną ofert ramowych stanowiącą rodzaj prekwalifikacji, dokonywanej zarówno na podstawie kryteriów podmiotowych, jak i przedmiotowych. Skoro w umowie ramowej, zgodnie z art. 2 pkt 9a p.z.p., ustala się warunki dotyczące zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w dalszym okresie (w szczególności ceny i w razie potrzeby przewidywane ilości), konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy wykonawca, z którym taka umowa miałaby być zawarta, jest zdolny do wykonania przedmiotu umowy wykonawczej”.

Na koniec garść orzeczeń KIO:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29.11.2013r., o sygnaturze KIO 2665/13 „Skoro zamawiający chciał wyeliminować zaciągnięcie zobowiązania umownego, co do ilości zakupowanego osprzętu, mógł sięgnąć do instytucji umowy ramowej, której zawarcie gwarantuje utrzymanie oferowanych cen, nie wiąże się natomiast z obowiązkiem udzielania zamówień realizacyjnych.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4.09.2013r., o sygnaturze KIO 2017/13 „Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, przystępując do niego i wiedząc, że na danym etapie prowadzi ono do zawarcia umowy ramowej, musi liczyć się z tym, że w to postępowanie wkomponowana jest zasada zmienności przedmiotu zamówienia w nieistotnym zakresie, niezależnie od tego czy kwestię tę zamawiający w jakiejkolwiek płaszczyźnie zaakcentuje, czy też potraktuje milczeniem. Wynika to z istoty umowy ramowej. (…) Sama umowa ramowa ze swej istoty nie jest umową odpłatną, jest zadaniem jest określenie reguł, na podstawie których zawierane będą następcze wobec niej umowy wykonawcze. Oznacza to zatem, że postawione, jako alternatywne, żądanie wprowadzenia odpłatności takiej umowy, czy nawet zwrotu kosztów, nie mieści się w pojęciu umowy ramowej i nie może być brane pod uwagę”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25.04.2013r., o sygnaturze KIO 827/13 KIO 832/13 „Przepis art. 6g ustawy z 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie odnosi się do instytucji umowy ramowej i nie stanowi zakazu zawarcia takiej umowy. Również przepis 6f ust. 1 tej ustawy nie stanowi ustawowego zakazu zastosowania do postępowań na odbiór odpadów umowy ramowej. (…) Ustawodawca wskazując na odesłanie do przepisów o przetargach dokonał odesłania do przepisów ustawy dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia z jedynym ograniczeniem, tj. wyłączeniem trybów postępowania innych niż przetarg nieograniczony i ograniczony. To wyłączenie nie może dotyczyć możliwości zawarcia umowy ramowej, która nie jest trybem postępowania, o czym świadczy definicja art. 2 pkt 9a p.z.p”.









Co oznacza pojęcie istotna zmiana umowy?

Co oznacza pojęcie istotna zmiana umowy?

Strony umowy nie mogą dokonywać istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, chyba, że zostały one przewidziane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania i należycie obwieszczone.

Czym jest zmiana istotna?

Za zmianę istotną należy uznać każdą zmianę, o której informacja na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłaby wpłynąć na poszerzenie kręgu potencjalnych Wykonawców starających się o udzielenie zamówienia a contrario, za zmianę nieistotną uznać należy każdą zmianę, o której informacja o możliwości jej wprowadzenia do treści umowy, nie mogła wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców.

Zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur „Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona", oraz
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 25 października 2011 r., o sygnaturze VII GC 127/11 „(...) uprawnionym jest wniosek, że ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniu warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania nieistotnej zmiany umowy nie jest poddana analogicznym rygorom. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż przepis art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI Kadencji) wskazuje się jednak, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania”, oraz
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 marca 2014 r., o sygnaturze II GSK 12/13 „Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni”.
Prawo opcji w Pzp

Prawo opcji w Pzp

Czym jest prawo opcji? Jakich zamówień może dotyczyć?

Podstawa prawna:

Art. 34. 5. Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Czym jest prawo opcji?

Ustawodawca posługuje się pojęciem prawa opcji tylko i wyłącznie w odniesieniu do zasad szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Ustawa Pzp nie zawiera zatem legalnej definicji prawa opcji. Przy ustaleniu znaczenia tego terminu posiłkujemy się orzecznictwem KIO, stanowiskiem doktryny oraz wykładnią ustawy Pzp dokonywaną przez Prezesa UZP.
Najogólniej: Istota prawa opcji sprowadza się do prawa wyboru Zamawiającego w odniesieniu do zakresu realizacji świadczenia przez Wykonawcę.

Zgodnie z opinią UZP Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych „(…) stwierdzić należy, że zamawiający przewidując prawo opcji jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna i zakresu, który jest poddany prawu opcji”.
Zgodnie z publikacją Urzędu Zamówień Publicznych Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, prawo opcji zdefiniowano jako "prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np. o prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też prawo odkupienia przedmiotu zamówienia po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim - leasing rzeczy ruchomej”.
Prawo opcji może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresu zamówienia (ilości zamawianych towarów), jak i przedłużenia stosunku prawnego o charakterze ciągłym (gdy okres czasu wyznacza zakres świadczenia) – pogląd wyrażony m.in. w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych - G. Wicik, P. Wiśniewski, Warszawa 2007.
Trudno jest mi się w pełni zgodzić z wyżej wskazaną definicją gdyż to do specyfiki zamówień uzupełniających należy udzielenie zamówień tożsamych z zamówieniem podstawowym.
Wobec powyższego zamówienie polegające na powiększeniu zakresu przedmiotu zamówienia o przedmiot tożsamy lub na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia Wykonawcy zamówienia podstawowego należałoby udzielić w trybie z wolnej ręki.
Przyznając, że opcja może polegać na powiększeniu zakresu zamówienia lub też powtórzeniu tych samych czynności w znacznym stopniu utożsamiałaby to pojęcie z zamówieniami uzupełniającymi. W jakimś jednak celu ustawodawca wskazał progi procentowe warunkujące możliwość zastosowania zamówień uzupełniających (20 % lub 50 %). Przyjęcie zatem, że prawo opcji sprowadza się również do zamówień tożsamych z przedmiotem podstawowym „zrujnowałaby kompletnie” znaczenie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 warunkującego możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego. Okazałoby się, że korzystając z prawa opcji Zamawiający może przewidzieć możliwość dowolnego zwiększenia zakresu zamówienia podstawowego o tożsame zamówienia bez konieczności udzielenia kolejnego zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Jeżeli dodamy do tego, że skorzystanie z opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, wówczas takie podejście może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, poprzez korzystanie z prawa opcji np. w sytuacji wygranej faworyzowanego Wykonawcy.

Moim zdaniem należy uznać, że prawo opcji to prawo rozszerzenia zakresu lub wielkości zamówienia podstawowego o pewne dostawy lub usługi nietożsame z przedmiotem zamówienia, a jemu towarzyszące, możliwość wykonania których, Zamawiający uzależnia od spełnienia określonych w SIWZ okoliczności.

KIO jak zawsze jednomyślne:)
1)   Prawo opcji jako możliwość poszerzenia zamówienia podstawowego o dostawy lub usługi „towarzyszące” realizacji zamówienia, nie zaś tożsame z przedmiotem:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r. o sygnaturze KIO 827/13, KIO 832/13 „W doktrynie przez prawo opcji rozumie się prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zastrzegając prawo opcji, zamawiający każdorazowo może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo z nim ściśle związany, bądź też zmienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z dobrodziejstwa prawa opcji nie może jednakże stanowić obejścia przepisów Prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzenie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie woli zamawiającego zwiększenia wolumenu zamówienia. Tym samym należy odróżnić prawo opcji od zamówienia uzupełniającego. Jednocześnie w przypadku, gdy zamawiający przewiduje w opisie przedmiotu zamówienia prawo opcji rozumiane, jako pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał, jest on zobowiązany do ustalenia wartości zamówienia dla jak największego możliwego zakresu tego zamówienia a więc z największym możliwym wykorzystaniem prawa opcji. W konsekwencji zamawiający będzie prowadził postępowanie na podstawie przepisów dla możliwej wartości umowy (vide: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 4 wydanie, Warszawa 2010, str.: 220 i 221 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, s. 166)”.

2)  Prawo opcji jako możliwość poszerzenia zamówienia podstawowego o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r., o sygnaturze KIO 827/13; KIO 832/13 Nie podziela się poglądu, że prawo opcji nie może dotyczyć zakresu zamówienia podstawowego, a jedynie usług czy dostaw towarzyszących zamówieniu podstawowemu z nim nietożsamych. Taka interpretacja art. 34 ust. 5 p.z.p. nie mieści się w językowej wykładni tego przepisu. Z art. 34 ust. 5 p.z.p. wynika, że opcja to największy możliwy zakres zamówienia, nie zaś zamówienie niezbędne do realizacji zamówienia podstawowego, czy jemu towarzyszące.(…) Opcja to przewidywane przez zamawiającego na etapie planowania zamówienia największa ilość czynności do wykonania dla wykonawcy, jaka zamawiającemu jest potrzebna, ale co do której liczy się z tym, że może okazać się przede wszystkim ze względów finansowych niemożliwa do realizacji. Prawo opcji może dotyczyć usług towarzyszących pod warunkiem, że mieszczą się one w zakresie zamówienia, jak i usług podstawowych przez zaplanowanie możliwości nabycia ich większej ilości. Ustawodawca jedynymi wytycznymi dla zamówień z prawem opcji uczynił wskazanie, ze dotyczą one dostaw lub usług i wyznaczają najszerszy zakres zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 listopada 2013 r., o sygnaturze KIO 2665/13 „Jeżeli zamawiający w momencie udzielania zamówienia nie jest w stanie określić wiążących ilości towarów, które zakupi, to p.z.p. przewiduje szereg procedur, uwzględniających taką sytuację, np. prawo opcji (art. 34 ust. 5 p.z.p., zamawiający może zastrzec w warunkach zamówienia, iż opcjonalnie poza zapotrzebowanym zakresem ilościowym, w zależności od własnego wyboru, może dokonać zakupu w granicach pewnej - oznaczonej puli towarów), także instytucja umów ramowych (art. 99 i art. 2 pkt 9a p.z.p.), której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą (nie muszą) zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen, i o ile zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości”. 

I na koniec:

Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 grudnia 1975 r., o sygnaturze TS 40/73 ECR 975/10/01663 „(…) w zakresie w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego, stanowi klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną (…)”.

Zamawiający korzystając z prawa opcji określa w SIWZ minimalny zakres czy wielkość zamówienia - podstawowy przedmiot zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany tzw. minimalny czy gwarantowany.
Zamawiający określa również zakres czy wielkość zamówienia, którego realizacja zostaje uzależniona od wskazanych w umowie okoliczności, a przede wszystkim od woli ZamawiającegoJ
Zamawiający może wskazać tzw. prawo opcji, które zgodnie z własnym zapotrzebowaniem może podzielić na poszczególne części – opcje.

Skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem Zamawiającego


Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 maja 2013 r., o sygnaturze KIO 1168/13 „Prawo opcji to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, tj. w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. (…) Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy”.

Prawo opcji może dotyczyć wyłącznie dostaw lub usług, nie zaś robót budowlanych. Na tym tle widoczne są spory w doktrynie. Podnosi się, ustawodawca nie wyeliminował możliwości ustanowienia opcji przy robotach budowlanych, a jedynie wskazał w jaki sposób należy szacować wartość przedmiotu zamówienia na dostawy i usługi. Czy ta argumentacja jest przekonująca? Dla mnie nie.

Zamawiający korzystając z prawa opcji jest zobowiązany do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem największego przewidzianego zakresu przedmiotu zamówienia tj. z uwzględnieniem skorzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji musi zostać dokonane przed wszczęciem postępowania.

Wszelkie postanowienia dotyczące prawa opcji powinny znaleźć się w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie.
Zamawiający opisuje część zamówienia, która jest objęta prawem opcji z zastosowaniem wszelkich reguł dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia, a więc precyzyjnie, dokładnie oraz w taki sposób aby umożliwić Wykonawcy dokonanie prawidłowej wyceny zamówienia. Zamawiający wskazuje ponadto okoliczności, których wystąpienie warunkować będzie możliwość skorzystania z prawa opcji. Skorzystanie z prawa opcji musi być uregulowane w umowie o zamówienie publiczne (warunki) , tak aby ewentualne skorzystanie z prawa opcji nie skutkowało zmianą umowy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 października 2013 r., o sygnaturze KIO 2172/13; KIO 2177/13 „Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. (…) Skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem zamówienia - zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i n. p.z.p”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 maja 2013 r., o sygnaturze KIO 1024/13 „Zamówienie dodatkowej, ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od zamawiającego. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie.(…) Przewidując prawo opcji, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia, jednak zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Opis przewidywanego rozszerzenia zakresu zamówienia powinien być zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, ponieważ wykonawca decydujący się złożyć ofertę musi wiedzieć, jakie roszczenia może mieć w stosunku do niego zamawiający w razie skorzystania z prawa opcji.

Więcej o opisie przedmiotu zamówienia czytaj tutaj

Celem korzystania z prawa opcji jest dokonanie uprawnionego zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia. Przez pojęcie uprawnionego należy rozumieć wynikającego wprost z zapisów zawartej umowy.

Art. 140. 1. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
3. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Prawo opcji a zamówienia uzupełniające:

Zamówienie uzupełniające zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 polegają na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień (usługi lub roboty budowlane), lub na rozszerzeniu dostawy, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
Ponadto, zamówienie uzupełniające to odrębne zamówienie publiczne, które zostaje udzielone w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki i w wyniku którego zostaje podpisana kolejna umowa z Wykonawcą zamówienia podstawowego.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 listopada 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 2376/10 „Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. (…) Instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różnią się tym, iż prawo opcji zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową umowę, zawartą w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki”.

Prawo opcji a zamówienie dodatkowe:

Zamówienie dodatkowe to, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5, zamówienie nieobjęte zakresem zamówienia podstawowego, niezbędne do jego prawidłowej realizacji, którego konieczności wykonania nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamówienie dodatkowe, podobnie jak uzupełniające stanowi odrębne zamówienie publiczne.

Więcej o stosowaniu instytucji zamówień uzupełniających oraz zamówień dodatkowych czytaj tutaj.

Zastosowanie prawa opcji natomiast jest możliwe do przewidzenia na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, jego wykonanie nie jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zamówienie realizowane na podstawie prawa opcji nie skutkuje zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakres przedmiotowy obejmujący prawo opcji, zgodnie z większościowym stanowiskiem KIO, nie musi ale może być tożsamy z częścią zamówienia, która zostanie na pewno zrealizowana.

Prawo opcji nie może służyć zawężaniu zakresu zamówienia. Zamawiający ma obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania jego potrzeb w minimalnym zakresie, tak by Wykonawca miał pewność co do realizacji minimum i tak aby pozostawał jedynie w niepewności w odniesieniu do możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji.

Korzystając z prawa opcji Zamawiający powinien zachować pewien „umiar”. Niedopuszczalnym i niczym nieuzasadnionym jest korzystanie z prawa opcji w taki sposób ażeby zamówienie podstawowe okazało się mniejszościowym wobec zamówień objętych prawem opcji.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 września 2012 r., o sygnaturze KIO 1807/12 „Mimo braku wyraźnego ograniczenia takiego jak w zamówieniach uzupełniających, nie było celem ustawodawcy stworzenie podstawy prawnej do zaistnienia sytuacji, w ramach której zamówienie podstawowe "obligatoryjne" będzie wobec zamówienia objętego prawem opcji miało charakter mniejszościowy. (…) Skoro w stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia, taki stan rzeczy można zakwalifikować jako działanie stanowiące obejście przepisów p.z.p. Zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z prawa opcji, powinny być opisane zgodnie z zasadami stosowanymi przy opisie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz umożliwiający wykonawcy złożenie oferty.(…) Prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego przedmiotu umowy i winno stanowić pewny margines realizacji całego zamówienia”.

Czytaj również:






Copyright © 2014 Zamówienia publiczne , Blogger