Gwarancja jako sposób złożenia wadium

Umowa gwarancji tworzy taki stosunek prawny, w którym gwarant (bank, ubezpieczyciel) jest zobowiązany do świadczenia, natomiast beneficjent (Zamawiający) jest uprawnionym ze stosunku gwarancji. Wykonawca nie jest zatem uprawnionym, który poprzez podjęcie jakiejkolwiek czynności może mieć wpływ na byt stosunku prawnego wynikającego z gwarancji.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., o sygnaturze KIO 628/11 „Jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy (..) Określenie kwestii związanych z formą dokumentu potwierdzającego prawidłowe zabezpieczenie oferty wadium (które to kwestie nie są uregulowane w przepisach p.z.p.), jest w gestii zamawiającego (…) Zatem to zamawiający określa, jaką formę dowodu wniesienia wadium uzna za wystarczającą i należycie chroniącą jego interesy, a decyzja zamawiającego winna znaleźć wyraz w postanowieniach SIWZ. Jeśli w fakcie nieposiadania oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający dopatruje się niebezpieczeństwa dla skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń (niezależnie od tego, czy obawy te mają merytoryczne uzasadnienie), to ma prawo i obowiązek tak sformułować postanowienia SIWZ, aby dopuścić składanie takich dowodów wniesienia wadium, które w jego ocenie zapewniają pełną ochronę interesów zamawiającego.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawo Bankowe „Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku”. Czynność udzielenia gwarancji jest zatem czynnością jednostronnie zobowiązującą.

Wyrok bardzo szeroko opisuje instytucję gwarancji jako dopuszczalnej formy złożenia wadium. KIO zauważa, że to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym ze stosunku gwarancji – beneficjentem gwarancji, i tylko on może swoim postępowaniem doprowadzić do wygaśnięcia zobowiązania gwaranta przed upływem okresu ważności gwarancji. Zamawiający, który otrzymał od Wykonawcy kopię gwarancji poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub gwaranta nie powinien obawiać się braku skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń. Jeżeli jednak Zamawiający takie zagrożenie dostrzega, wówczas ma prawo do takiego sformułowania zapisów SIWZ dotyczących form w jakich dokumenty potwierdzające wniesienie wadium powinny zostać złożone, aby w jego ocenie zabezpieczały jego interesy.

KIO zauważa, że obawy niezabezpieczenia interesu Zamawiającego poprzez złożenie przez Wykonawcę tylko stosownie poświadczonej kopii dokumentu gwarancyjnego nie są merytorycznie uzasadnione. Gwarancja bowiem jest nieodwołalna i zawiera ściśle i precyzyjnie określony okres ważności korespondujący z terminem związania ofertą. Nie ma zatem możliwości by ewentualny zwrot oryginału gwarancji przez podmiot nieuprawniony (Wykonawcę) pociągał za sobą negatywne skutki dla Zamawiającego w postaci np. wygaśnięcia gwarancji i niemożności dochodzenia ewentualnych roszczeń.

Ustawa Pzp przewiduje możliwe sposoby wniesienia wadium w tym poręczenia i gwarancje, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5. Zamawiający nie ma prawa ograniczać swobody Wykonawcy w wyborze najdogodniejszego sposobu złożenia wymaganego w postępowaniu wadium. Może jedynie określić formy, w jakich dokumenty potwierdzające wniesienie wadium powinny zostać złożone. Należy ponadto podkreślić, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł w jakiej formie powinny zostać złożone dokumenty potwierdzające należyte wniesienie wadium, wówczas nie ma prawa do kwestionowania zasadności złożenia gwarancji czy poręczenia w formie kopii poświadczonej należycie za zgodność z oryginałem.

Niezależnie od formy, w jakiej, zgodnie z wolą Zamawiającego, dokumenty potwierdzające wniesienie wadium powinny zostać złożone, treść ich musi odpowiadać pewnym wytycznym:

-Z treści gwarancji musi wynikać wprost, że zwrot wadium nastąpi po spełnieniu przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5. Gwarant może:

-odesłać wprost do przepisów art. 46 ust. 4a i ust. 5 jako okoliczności warunkujących wypłatę wadium

-opisać sytuacje, w których gwarant będzie zobowiązany do wypłaty wadium

-lakonicznie odesłać do postanowień Pzp np. Gwarant jest zobowiązany wypłacić wadium na zasadach określonych w Prawie Zamówień Publicznych”

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 października 2013 r., o sygnaturze KIO 2227/13; KIO 2229/13 „Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie reguluje expressis verbis, jakie dokładnie postanowienia powinny się znaleźć w treści gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej czy poręczenia, jednak w sposób oczywisty wynika to z całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i celu gwarancji. Gwarancja powinna obejmować te same okoliczności, w których zamawiający może zatrzymać wadium wpłacone w formie pieniężnej, czyli opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. Oczywiście, mogą być one przywołane w różny sposób, np. poprzez samo odwołanie się do art. 46 p.z.p. albo ogólnie "okoliczności wskazanych w ustawie - Prawo zamówień publicznych". W przypadku gwarancji wystawianych w języku obcym mogą się znaleźć różne sformułowania wynikające z niuansów danego języka. Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane w obu tych przepisach (art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.), w przeciwnym wypadku jest niekompletna, a więc nieprawidłowa”.

·  \ Możliwość Zamawiającego zaspokojenia się z gwarancji nie może być kwestionowana, innymi słowy: treść gwarancji musi w pełni zabezpieczać interesy Zamawiającego.  

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17 czerwca 2008 r., o sygnaturze KIO/UZP 537/08 „Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (…) Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna ściśle odpowiadać przesłankom wymienionym w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

O warunkach, które musi spełnić gwarancja żeby została uznana za zabezpieczającą w sposób należyty interesy Zamawiającego orzekało niejednokrotnie KIO:

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 sierpnia 2013 r., o sygnaturze KIO 1429/13, KIO 1434/13 „Gwarancja bankowa jest jedną z form, w jakich można wnieść wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy P.z.p. Mimo, że ani przepisy ustawy Prawo bankowe, ani przepisy ustawy P.z.p. nie wskazują elementów, które winny być zawarte w dokumencie gwarancji bankowej składanym jako forma wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, minimalny katalog takich elementów można ustalić w oparciu o cel, jakiemu służy ustanowienie wadium w takim postępowaniu. Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a iust. 5 ustawy P.z.p. Gwarancja winna wskazywać okoliczności, zaistnienie których spowoduje konieczność zatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w K. w wyroku z dnia 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/09) stwierdził, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy P.z.p.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 19/09 „Z brzmienia powyższej definicji wynika, że do essentialia negotii gwarancji bankowej należą co najmniej określenie warunków świadczenia pieniężnego i złożenia przez bank zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych warunków. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe elementy przedmiotowo istotne gwarancji bankowej tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu. Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że gwarancja bankowa w swej treści powinna określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy. Oczywistym jest, że nie ma wymogu ścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić poprzez opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa te warunki określających czy też nawet w sposób lakoniczny poprzez wskazanie, że bank zapłaci na zasadach określonych w ustawie. Niemniej jednak wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości beneficjenta gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji. (...)”.

Zaspokojenie się z wadium przez Zamawiającego, w przypadku wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji, następuje poprzez skierowanie żądania do gwaranta czy poręczyciela o wypłatę wadium i załączenie odpowiednich dokumentów na udowodnienie zaistnienia okoliczności warunkujących wypłatę wadium.

Poprawne wniesienie wadium jest bardzo istotne gdyż dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium nie można uzupełniać!

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 stycznia 2011 r., o sygnaturze KIO 36/11 „Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest treścią oferty, a zatem nie mają do niego zastosowania przepisy art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Brak jest także możliwości uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jak również poprawienia błędnej gwarancji na etapie oceny ofert”.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2, Wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, zostają wykluczeni z postępowania.