Zatrzymanie wadium po nowelizacji
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie:-po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania Wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust 4a.- po podpisaniu umowy i ewentualnie jeżeli Zamawiający tego wymagał, po wniesieniu zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza- na wniosek Wykonawcy, jeżeli ten wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2006 r., o sygnaturze II CSK 293/06 „Użytego w art. 455 k.c.
terminu "niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin
"niezwłocznie" oznacza bowiem termin realny, mający na względzie
okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355
k.c”.
Termin niezwłocznie oznacza zatem nie natychmiast,
lecz bez zbędnej zwłoki, tj. w momencie gdy ustaną powody uzasadniające
przetrzymywania wadium przez
Zamawiającego.
Jeżeli wadium było wpłacone w pieniądzu, zwrotowi
wraz z wadium podlegają odsetki wynikające z umowy rachunku bankowego, na którym wadium było przechowywane (jeżeli rachunek był
oprocentowany), pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz
prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez
wykonawcę. Jeżeli Zamawiający przechowywał pieniądze na nieoprocentowanym
rachunku bankowym, wówczas zwraca wadium w wysokości pomniejszonej o koszty
prowadzenia rachunku i koszty transakcji zmierzających do przyjęcia i zwrotu
wadium.
Wadium wniesione w innej formie niżeli w pieniądzu również podlega
zwrotowi. Zamawiający zwraca wówczas dokument stanowiący wadium (gwarancję
ubezpieczeniową, gwarancję bankową) Wykonawcy lub gwarantowi. Zatrzymanie
dokumentu gwarancji nie będzie zasadne ani też celowe, z uwagi na wygaśnięcie
zobowiązań z niej płynących po upływie terminu ważności gwarancji.
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jest zobowiązany do
ponownego wniesienia wadium na wezwanie Zamawiającego i w określonym przez
niego terminie. Wadium zostaje ponownie zwrócone na zasadach określonych w art.
46 ust. 1 – po podpisaniu umowy i ewentualnym wniesieniu zabezpieczenia. Należy
podkreślić, że jedynym uzasadnieniem dla ponownego wezwania Wykonawcy do
wniesienia wadium jest rozstrzygnięcie odwołania. W innych przypadkach. np.
w sytuacji gdy w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający zmienia
decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie przysługuje mu uprawnienie do
ponownego wzywania Wykonawcy do wniesienia wadium.
Zamawiający zatrzymuje wadium wniesione przez Wykonawcę wraz z odsetkami,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji gdy:
· Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
I tu:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 stycznia 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 1484/08 „Dla dokonania wykładni
terminu "odmowa podpisania umowy" pomocnym może być wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 6.9.2005 r. sygn. (...). W wyroku tym Sąd
wypowiedział interesujący, trafny i istotny dla wykładni art. 46 ust. 5
pkt 1 ustawy P.z.p. pogląd, że za odmowę podpisania umowy uznać można
tylko oświadczenie woli wykonawcy, zawierające negatywne stanowisko w
przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie
wykonawcy, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego
rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy
jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomości zamawiającego. W konsekwencji brak stawiennictwa w siedzibie
zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego
obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się wykonawcy od zawarcia umowy -
stwierdził ostatecznie Sąd”.
· Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy;
· zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy – jeżeli zatem przyczyny nie leżą po
stronie Wykonawcy, wówczas nie traci on wadium.
Nie chodzi jedynie o działanie zawinione Wykonawcy. Zatrzymanie wadium
dotyczy sytuacji, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca niezależnie od
istnienia winy (choroba, nagły wyjazd etc.)
Czy Zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium jeżeli minął termin związania ofertą?
Oczywiście nie! Jak wynika z wielu wyroków KIO, podpisanie umowy po
terminie związania ofertą jest uprawnieniem Wykonawcy. Znaczy to dokładnie tyle,
że jeśli Wykonawca ma chęć to podpisze umowę w sytuacji gdy jego oferta już nie
jest dla niego wiążąca. Jeśli natomiast nie ma ochoty podpisać umowy, wówczas
nie można mu z tego tytułu postawić zarzutu, a tym bardziej zatrzymać jego
wadium – KTÓRE OD MOMENTU UPŁYWU TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ JUŻ OFERTY OWEJ NIE
ZABEZPIECZA!
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 czerwca 2013 roku, o sygnaturze KIO 1197/13 „O ile zawarcie umowy nie
wymaga ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne jest zawarcie umowy w
sprawie zamówienia po upływie terminu związania ofertą, jeśli chęć jej
podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu za
najkorzystniejszą), o tyle niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające
w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą
upłynął. Powodowałoby to naruszenie normy art. 7 ust. 1 p.z.p. i naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców”.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami w sytuacji gdy:
· Wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 lub dokonał poprawienia innej oczywistej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
· Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, a także pełnomocnictw, listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub gdy
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
· Przyczyny nie złożenia ww. dokumentów leżały po stronie Wykonawcy
· Niezłożenie ww. dokumentów skutkowało brakiem możliwości wybrania oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszą.
Takie przesłanki wynikają ze znowelizowanego dnia
19 października 2014 roku art. 46 ust 4a. Przesłanki opisane wyżej muszą
zachodzić łącznie.
Nowością jest
uzależnienie możliwości zatrzymania wadium od sytuacji w wyniku której
uzupełniana lub poprawiana oferta byłaby najkorzystniejszą jeśli do owego
uzupełnienia bądź poprawienia by doszło.
Nie ma już zatem możliwości zatrzymania wadium
jeśli ewentualne uzupełnienie dokumentów czy też wyrażenie zgody na poprawienie
omyłki nie miałoby wpływu na wynik postępowania a dokładniej na wybór oferty
najkorzystniejszej. Bardzo sensowna nowelizacja pod tym względem! Celem
przepisu jest bowiem zwalczanie zmów cenowych, a takich możemy się dopatrywać
tylko w sytuacji gdy wybrana zostaje oferta mniej korzystna dla Zamawiającego z
uwagi na brak możliwości wybrania korzystniejszej.
Prześledźmy zatem wyroki KIO oraz sądów powszechnych odnoszące się do
przesłanki nieuzupełnienia dokumentów oraz jego przyczyn:
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 października 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 2190/10 „W przepisie art. 46 ust.
4a p.z.p. chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, a
zatem znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia
dokumentu wykonawca w ogóle nie przedłoży go zamawiającemu (…) Dyspozycja
przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. nie zostaje wypełniona w przypadku, gdy w
wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu”.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r., o
sygnaturze I ACa 357/10 „Z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a
p.z.p. mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie
(fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). (…) Sankcja
zatrzymania wadium z pewnością nie dotyczy sytuacji w której wykonawca
odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty z
nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem.
Przedmiotowa sankcja nie dotyczy również sytuacji, w której sama czynność
uzupełnienia dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi.
Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której
każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. powstaniem po stronie zamawiającego prawa do
zatrzymania wadium. Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki
zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkowe źródło dochodu.
Do tej pory: nieuzupełnienie oznacza tyle co „fizyczny brak dokumentu”
tak więc wadliwe uzupełnienie nie może skutkować zatrzymaniem wadium.
I dalej: Z wyroków KIO możemy odczytać pewne wahanie – czy aby na pewno
tylko i wyłącznie fizyczne nieuzupełnienie dokumentu powinno pociągać za sobą
konsekwencje w postaci zatrzymania wadium? Czy taka interpretacja oddaje cel
ustanowienia przepisu?
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 czerwca 2014
r., o sygnaturze I ACa 275/14 „W obowiązującym stanie prawnym nie sposób przyjąć, że sankcja
zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który -
działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające
jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w
przetargu”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2011 r., o sygnaturze KIO/UZP 2805/10; KIO/UZP 2810/10 „Nie sposób w oderwaniu od
stanu faktycznego i specyficznych okoliczności konkretnej sprawy, doktrynalnie
przesądzić o sposobie zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. oraz generalnie
określić sposób czy zakres stosownych uzupełnień (ich wad), które warunkują
zatrzymanie wadium wniesionego przez wezwanego wykonawcę (…) Należy w
szczególności unikać popadania w obustronne skrajności przekreślające sens i
cel przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. - np. z jednej strony przyjmowanie, iż
formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o
niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario: tylko
"fizyczny" brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej
strony przyjęcie stanowiska, że tylko w pełni odpowiadające, w tym również
materialnym, wymaganiom zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu, uzupełnienie dokumentów zapobiega zatrzymaniu wadium”.
I dochodzimy do sedna sprawyJ Chodzi o to by
zapobiegać zmowom cenowym.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 7
lipca 2011 r., o sygnaturze II CSK 675/10 „Zamawiający
ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, przekazuje informacje w niewłaściwej
formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie
wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma
omawiana regulacja - można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności
wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu
zamawiającego”.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2012 r., o
sygnaturze II CSK 448/12 „Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego
celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy
konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz
nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, niepubl., przyjęcie
odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej
sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza
pole do nadużyć ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie
instytucji wadium, jako sposobu nienależytego przysporzenia. W konsekwencji
uznać należy, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie
uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i
umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i
oświadczeń.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 31 maja 2012 r., o sygnaturze KIO 993/12; KIO
999/12 „Jedynym aspektem zmowy cenowej, której może dotyczyć art. 46 ust. 4a p.z.p.
jest celowe nieuzupełnianie dokumentów przez wykonawcę z niższą ceną, tak by
wygrał będący z nim w zmowie wykonawca oferujący wyższą cenę”.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 czerwca 2013 r., o
sygnaturze V ACa 261/13 „Trybunał Konstytucyjny wskazał jednak, że w nowszym orzecznictwie
(...) zarysowuje się inne stanowisko, uznające zatrzymanie wadium za
uzasadnione również w sytuacji złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów
nieprawidłowych. Według tego poglądu ograniczenie stosowania art. 46 ust.
4a p.z.p. wyłącznie do sytuacji fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby
niezgodne z intencjami ustawodawcy i regułami wykładni celowościowej, gdyż nie
zapobiegłoby możliwości niedozwolonych porozumień przetargowych pomiędzy
wykonawcami. Jednak także w takim przypadku (...) podkreśla, że należy badać
charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych
dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie
zamówienia, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej. Wskazuje
się, że zatrzymanie wadium nie jest dopuszczalne, np. jeżeli wykonawca miał
uzasadnione trudności z ustaleniem, jakie dokumenty powinny zostać złożone na
wezwanie zamawiającego albo uzyskanie określonych dokumentów zależało od
zachowania osób trzecich. (por. wyroki (...) z 25 maja 2011 r., sygn. akt KIO
1002/11, LEX nr 841118, z 20 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1444/10, LEX nr
896100). Ze względu na wysoką sankcyjność i restrukcyjność art. 46 ust. 4a p.z.p.
jego ścisła interpretacja w przypadku uzupełnienia dokumentu w sposób
nieprawidłowy powinna brać pod uwagę okoliczności, które na to nieprawidłowe
uzupełnienie wpłynęły, takie jak nieprawidłowe lub niejasne wezwanie, niemożność
zdobycia dokumentu, niespełnianie przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu, źle zrozumiany warunek, które to okoliczności uznaje się za
przyczyny tego, że wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnić prawidłowo (por.
wyroki (...) z 24 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1712/11, KIO 1714/11, KIO
1718/11 LEX nr 951203 i dalsze powołane w uzasadnieniu omawianego postanowienia
Trybunału Konstytucyjnego)”.
Z przytoczonych orzeczeń wynika, że w sytuacji
gdy Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przedłoży
niewłaściwy dokument działając jednak w dobrej wierze, wówczas Zamawiający nie
jest uprawniony do zatrzymania jego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a.
Zamawiający zatrzymując wadium powinien kierować się możliwością zaistnienia
zmowy cenowej i w związku z tym powinien badać istnienie złej woli Wykonawcy
objawiające się celowym nieuzupełnieniem dokumentu lub całkowitą biernością.
Powinniśmy mieć na uwadze, że Wykonawca składając ofertę w postępowaniu powinien
mieć na celu uzyskanie zamówienia. Dodatkowo, począwszy od 19 października 2014
roku, istotne jest by oferta nieuzupełniona zostałaby w razie jesj uzupełnienia,
uznana za najkorzystniejszą
Jeżeli spór między Zamawiającym a Wykonawcą dotyczy tylko i
wyłącznie kwestii zatrzymania wadium, wówczas do rozpoznania sprawy właściwe są
sądy powszechne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 marca 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 31/10
„Zatrzymanie
wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a p.z.p. może być
rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego, składanego do
właściwego sądu powszechnego, co nie zmienia faktu, że w konsekwencji
niezasadnego odrzucenia oferty Wykonawcy, jako efektu zakwestionowania
prawidłowości dokonanego uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p., skutkiem jest nieuprawniony zabór wadium wraz z odsetkami przez
Zamawiającego”.
Zgodnie z postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r., o
sygnaturze P 47/11 „Trybunał zwraca na marginesie uwagę, że zgodnie z art. 14 p.z.p.,
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. i to wprost, a nie odpowiednio
(por. M. Stachowiak, uwaga 2 do art. 14 p.z.p., op.cit.; A. Rudowald,
Zamówienia publiczne jako sprawy cywilne, Zamówienia Publiczne Doradca, nr
11/2007, s. 61). Odesłanie to obejmuje wszystkie czynności faktyczne i prawne
podejmowane przez zamawiającego i wykonawców, w tym dotyczące wniesienia oraz
zwrotu wadium (por. S. Babiarz, uwaga 5 i 6 do art. 14 p.z.p., op.cit.; por.
też wyrok SN z 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 321/09, Lex nr
688054). Nawet jeśli są spełnione przesłanki zatrzymania wadium, zachowanie
wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli także z punktu widzenia określonej w art.
5 k.c. konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego. W rozpatrywanej sprawie
ocenie tej powinno zostać poddane wykonanie przez zamawiającego przysługującego
mu prawa zatrzymania wadium (tezę o dopuszczalności stosowania art. 5 k.c.
w postępowaniu przetargowym sformułowała KIO w wyroku z 9 maja 2008 r., KIO/UZP
381/08, Lex nr 428485, bez szerszej analizy).
Zamawiający, od 19 października 2014 roku, ma obowiązek zatrzymania wadium
również w sytuacji gdy Wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki na
podstawie art. 87 ust 2 pkt 3. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Oferta Wykonawcy, który:
- oświadczył w sposób jasny i precyzyjny, iż nie
wyraża zgody na poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. pkt 3 lub
- milczy, co jest równoznaczne z niewyrażeniem
zgody
A także
- w razie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki
jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą oraz
-przyczyny nie złożenia zgody leżą po stronie
Wykonawcy
Zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7, a wadium zostaje zatrzymane na podstawie art. 46 ust. 4a
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 kwietnia 2012 r., o sygnaturze KIO/KU 35/12, „Komentarze do ustawy prawo zamówień publicznych zawierają różną
interpretacje ww. kwestii. I tak w komentarzu do art. 89 ustawy, pod redakcją Włodzimierza
Dzierżanowskiego z 2010 roku prezentowane jest stanowisko, że "Oferta
podlega odrzuceniu, gdy wykonawca, który złożył ofertę zawierającą omyłkę, o
której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3, nie zgodził się na jej poprawienie.
Zgoda składającego to oświadczenie na taką poprawę jest więc niezbędna. Za
równoznaczne z brakiem zgody na dokonanie poprawek musi być traktowane
uchybienie 3-dniowemu terminowi przewidzianemu na wyrażenie zgody na poprawki.
(...). Milczenie wykonawcy co do tej kwestii będzie traktowane jako brak zgody
na poprawienie omyłek. Nie stanowi ono bowiem dorozumianego oświadczenia woli.
(...) Z tych względów zgoda na poprawienie omyłek rachunkowych, ta która rodzi
doniosłe skutki, nie może być domniemana i wywodzona z milczenia i braku
sprzeciwu wobec poprawek (...). Zgodnie z art. 9 (ustawy p.z.p.) obowiązuje zasada pisemności
postępowania, od której wyjątki na rzecz innej formy składania oświadczeń
przewiduje jedynie art. 27. Oświadczenie woli wykonawcy, iż nie zgadza się on na
poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, powinno więc zostać złożone w
formie pisemnej lub formie właściwej ze względu na zastosowanie przepisów
wspomnianych artykułów. Milczenie nie jest zachowaniem żadnej z dozwolonych
form". Podobny pogląd jest zaprezentowany w komentarzu do ustawy pod
redakcją Arkadiusza Szyszkowskiego, wyd. z 2009 roku str. 169 gdzie stwierdza
się, że tylko "w przypadku omyłek (oczywistej pisarskiej i rachunkowej)
zamawiający nie ma obowiązku uzyskania zgody wykonawcy". Zdaniem Izby
zwrot "uzyskaniem zgody" nie może być milczenie w tej kwestii wykonawcy,
lecz może tylko wynikać ze złożenia stosownego oświadczenia woli. Również w
komentarzu pod redakcją Pawła Graneckiego wydanie 2 z 2009 roku prezentowane
jest stanowisko, że "Zgoda wykonawcy powinna być wyraźna, a nie jedynie
dorozumiana, w związku z czym, jeżeli w ww. terminie nie zostanie wyrażona,
zamawiający obowiązkowo odrzuca ofertę". Podobny pogląd jest prezentowany
w ujęciu cywilistycznym. Zgodnie z art. 60 oświadczeniem woli osoby, jest takie jej
zachowanie, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Komentowany przepis
pozostawia swobodę w doborze tego zachowania, stawiając tylko jeden wymóg -
jego dostatecznej zrozumiałości, tj. możliwości ustalenia przez odbiorcę
właściwego sensu złożonego oświadczenia. Podobnie Uchwała SN z kwietnia 2008
roku, IIICZP 6/08".
Ponadto:
· Art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 statuuje
obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego.
Obowiązek wynikający z art. 46 ust. 4a warunkuje
uprzednie prawidłowe wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
apropos wadium, czy po zmianie przpisów sytuacje jak ta ulegają zmianie: http://www.eporady24.pl/konsekwencje_niepodpisania_umowy_po_zwycieskim_przetargu,pytania,8,117,1059.html ?? niestety mamy taka sytuację, gmina mała, innych oferentów brak ;) ale nie wiemy czy przepisy nas "puszczą" a nie chcemy tracić czasu (=pieniędzy, energii)
OdpowiedzUsuńproszę opisać sytuację:) Niestety sytuacja opisana pod adresem www podanym w treści pytania nie dotyczy wadium, a bynajmniej nie bezpośrednio. Nie wiem czy okaże się ta informacja pomocna, ale nie widzę jakichkolwiek przeszkód w wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który uchylił się w poprzednim postępowaniu od podpisania umowy i stracił wadium. Pozdrawiam!
OdpowiedzUsuńWitam!
OdpowiedzUsuńCzy poważna choroba wykonawcy, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, może być argumentem nie podpisania umowy przez wykonawcę z powodu choroby i podstawą żądania zwrotu wadium przez wykonawcę?
Wykonawca to jednoosobowa działalność gospodarcza bez struktur organizacyjnych- brak zastępców itp.
Pozdrawiam
Tadeusz Siwiec
inzbud21@poczta.onet.pl
Bardzo fajny wpis. Pozdrawiam.
OdpowiedzUsuń