Zamówienia publiczne : rażąco niska cena

Ustawa Pzp, jak również dyrektywy unijne nie zawierają legalnej definicji rażąco niskiej ceny.

Przy interpretacji wskazanego pojęcia należy posłużyć się wykładnią językową jak i celowościową. Za cenę rażąco niską należy uznać cenę niewiarygodną, odbiegającą w sposób znaczny od cen rynkowych, nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności oraz cenę poniżej kosztów zakupu lub wytwarzania. Fakt zaoferowania ceny rażąco niskiej ustalany jest w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, nie zaś do jego szacunkowej wartości, maksymalnej kwoty jaką Zmawiający jest w stanie przeznaczyć na jego realizację czy do ceny innych ofert, które stanowią jedynie wskazówkę, rzutującą na skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust.1.

W pierwszej kolejności Zamawiający powinien sprawdzić, w jakim stosunku pozostaje cena badanej oferty do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem procedury. Niewystarczającym jest jedynie porównanie dwóch wskazanych wartości. Zamawiający powinien sprawdzić czy oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia zostało wykonane należycie – czy szacunkowa wartość ustalona przez Zamawiającego jest ceną rynkową danej dostawy, usługi lub roboty budowlanej, czy może została ustalona na podstawie błędnych wskazań. np. na podstawie sumy jaką dysponuje Zamawiający. Należy pamiętać, że pojęcie szacunkowej wartości zamówienia odnosi się do cen rynkowych i w żadnym razie nie może być utożsamiane z pojęciem maksymalnej kwoty jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, którą deklaruje przed otwarciem ofert. Szacunkowa wartość ponadto, nie zawiera podatku VAT, w odróżnieniu od ceny przedstawionej w ofercie. Wartość zamówienia należy odnieść do przedmiotu zamówienia, wartość natomiast usług i dostaw powtarzających się okresowo, należy odnieść do całego zakresu zamówienia.

Zamawiający odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę z uwagi na obawę niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Powodem odrzucenia oferty na podstawie omawianej przesłanki nie może być zaoferowanie przez Wykonawcę nierealnej ceny za jeden z elementów zamówienia. Cena odnosi się do całości świadczenia, nie zaś do jego poszczególnych elementów. Jeżeli zatem cena jednego elementu jest skompensowana ceną za inne elementy, a suma wszystkich elementów cenotwórczych nie daje podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny, wówczas nie ma możliwości odrzucenie oferty na podstawie wskazanej przesłanki. Kalkulacja cenowa wskazująca na wysokie ceny jednych elementów zamówienia oraz bardzo niskie, nierealne ceny innych, może stanowić celowe działanie Wykonawcy – np. Wykonawca zmierza do otrzymania wynagrodzenia za wcześniej opłacane świadczenia w możliwie najwyższej wysokości – można ewentualnie rozpatrywać jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 września 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 2004/10 „W świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. rozstrzygając, że cena jest rażąco niska, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny za poszczególne jej pozycje lub ceny jednostkowe (…) W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku"

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 czerwca 2014 r., o sygnaturze KIO 404/14 „Fakt, że większość ofert mieści się na poziomie od dwudziestu do czterdziestu procent wyceny zamawiającego nie oznacza, że wycena zamawiającego jest nieprawidłowa (…)Wobec nisko wycenionych prac przez wykonawców to jest na poziomie niespełna 20 % wyceny zamawiającego uprawnionym zachowaniem zamawiającego jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 p.z.p. Posługiwanie się przez zamawiających pojęciem "ceny rynkowej" jako panaceum na okoliczność oferowania znacznie zaniżonych cen w stosunku do szacunku zamawiających nie zwalnia ich z procedury przewidzianej art. 90 p.z.p. Zamawiający obciążeni są ryzykiem powierzenia wykonania zamówienia podmiotowi nie gwarantującemu należyte wykonania zamówienia w przepisanym w umowie terminem (…) W procedurze zamówień publicznych nie można posługiwać się w bezkrytyczny sposób przy wyborze najkorzystniejszej oferty "ceną rynkową". Założenie, że większość zbliżonych cen w postępowaniach przetargowych kształtuje cenę rynkową jest nieuprawnione. Ceny oferowane w postępowaniach przetargowych nie są cenami rynkowymi, ponieważ postępowania przetargowe, w których jedynym wyznacznikiem wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena nie kształtuje cen rynkowych. Cena rynkowa kształtuje się na wolnym rynku to jest na takim rynku gdzie istnieje swoboda wyboru sprzedającego i kupującego. Natomiast postępowanie przetargowe kształtuje się tą cechą, że jest wielu sprzedających a jeden kupujący. Natomiast cena rynkowa kształtuje się na podstawie szeregu swobodnych transakcji nieograniczonych koniecznością wyboru najkorzystniejszej oferty (…) Pytanie zamawiającego może być zarówno ogólne jak i szczegółowe, w każdym jednak przypadku powinno wskazywać na art. 90 p.z.p.. Natomiast ustawowym przywilejem wykonawcy jest wymóg po stronie zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienie i to ze wskazaniem obiektywnie istniejących czynników i to przed skorzystaniem z prawa odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 p.z.p.. Natomiast sposób prezentacji ceny, jeżeli zamawiający nie postawi zagadnień szczegółowych do wyjaśnienia należy do inwencji wykonawcy (…) Nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień, jeżeli wyjaśnienie jest jednoznaczne i umożliwia zamawiającemu podjęcie oceny co do rażąco niskiej ceny. Przy czym każdy przypadek podlega indywidualnej ocenie i nie można formułować takiej reguły jak: "w zamówieniach publicznych istnieje obowiązek wielokrotnych wyjaśnień".

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., o sygnaturze KIO 2810/11 „ „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega w ten sposób, iż nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnością czy zgromadzeniu stosownych dowodów, iż zaoferowano cenę o takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. dać wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych, m.in. przez wykazanie okoliczności przykładowo wskazanych w art. 90 ust. 2 p.z.p. (…) Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać (…) Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. (…) W przypadku wykazania, iż cena danej oferty jest ceną rynkową nie ma potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 p.z.p. uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen w większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i dających się wycenić usług.

Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w celu sprawdzenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Forma wezwania nie została określona wprost jak więc może być to jedna z form przewidzianych w Pzp: pisemna, faksem lub pocztą elektroniczną. Nie ma także przeszkód by Wykonawca złożył wyjaśnienia w jednej z wyżej wskazanych form. Wykonawca składa wyjaśnienia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie – Ustawodawca nie ogranicza Zamawiającego w określeniu terminu, jednakże powinien być to termin wystarczający na złożenie wyjaśnień i zebranie stosownych dokumentów.. Nie ma możliwości odrzucenia oferty na podstawie przesłanki rażąco niskiej ceny bez zastosowania procedury wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień – nie ma znaczenia żadne arytmetyczne kryterium ustalone przez Zamawiającego. To wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, albo ich brak, stanowi podstawę decyzji Zamawiającego odnośnie odrzucenia lub przyjęcia badanej oferty.

Zamawiający może wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 tylko i wyłącznie wtedy gdy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że oferta zawiera rażąco niską cenę.

Nie ma zatem możliwości badania każdej oferty, tylko po to by uzyskać informacje o elementach oferty, które miały wpływ na zaoferowaną cenę. Ustawodawca w nowelizacji z dnia 19.10.2014r., wskazał, iż jedną z podstaw wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest 30 % różnica ceny oferty względem szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia lub względem średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert – jeżeli szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek VAT to 100 000 zł, to cena na poziomie 70 000 zł, uzasadnia skorzystanie z instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Powyższe nie oznacza, ani tego, że mniejsza różnica nie stanowi podstawy do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ani tego, że cena na wskazanym poziomie automatycznie zostanie uznana za cenę rażąco niską. Decyzja odnośnie wystąpienia do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny jest nadal suwerenną decyzją Wykonawcy – ustawodawca podał jedynie przykładowe okoliczności, które mogą skutkować wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1. Każdorazowo ewentualne odrzucenie oferty musi zostać poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 lipca 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 1354/10 „Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (…) O zasadności wezwania nie można decydować na podstawie arytmetycznego kryterium - zaoferowaną cenę należy każdorazowo odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, rynku danego rodzaju dostaw, usług czy robót budowlanych (…) Wartość szacunkowa ustalana przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie musi stanowić odzwierciedlenia aktualnych na moment składania ofert cen rynkowych. Wartość ta ma znaczenie przede wszystkim z uwagi na ustalenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może zaś, bez względu na prawidłowość jej oszacowania, stanowić głównego kryterium oceny, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest ceną rażąco niską

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 grudnia 2013 r., o sygnaturze KIO 2661/13 „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Tryb ten dlatego winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i oceniając oferty zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny danej oferty (…) Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale poprzez realność poczynionych założeń danego wykonawcy, uwzględniając specyfikę działania danego wykonawcy, czy też specyfikę rynku zamówień w danej branży.

Zgodnie z wyrokiem KIOz dnia 11 lipca 2012 r., o sygnaturze KIO 1377/12 „Wyjaśnienia, jak i przedłożone dowody, o których mowa w art. 90 p.z.p. stanowią integralną część oferty, zatem mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 p.z.p. - jeżeli ich charakter spełnia wymogi tajemnicy przedsiębiorstwa (…)Złożenie przez wykonawcę wyjaśnień dowodzących, że jego cena nie jest rażąco zaniżona ma taki skutek, że oferta jest oceniana na podstawie kryteriów oceny ofert i może zostać uznana za najkorzystniejszą. Z kolei nie złożenie wyjaśnień lub nie wykazanie przez wykonawcę, że jego oferta nie jest rażąco niska skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 p.z.p (…) Za cenę rażąco niską winna być przyjmowana cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, wyznaczaną poprzez ogólną sytuację gospodarczą praw popytu i podaży w danej branży, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie działających na tym rynku (…) Punktem odniesienia dla badania charakteru ceny oferty - dla zamawiającego nie powinna być wyłącznie ustalona przez niego wartość zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w danym postępowaniu, ceny ofert zbliżonych zamówień, monitorowanie cen rynkowych w danej branży, np. odnoszonych do ceny jednostkowej 1 mb danego rodzaju inwestycji liniowych, itp. Jeżeli bowiem zamawiający ma prawidłowo ocenić ofertę wykonawcy pod względem tego - czy nie podaje ona ceny zaniżonej poniżej kosztów produkcji - musi mieć niezbędne rozeznanie rynkowe, które pozwoliłoby mu na prawidłową weryfikację ceny i ewentualne podjęcie czynności odrzucenia oferty z tej przyczyny (…) Niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (…) Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, o której stanowi art. 86 ust. 3 p.z.p., nie musi odpowiadać wartości szacunkowej, ani też kwocie jaką zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Jej podawanie ma zapobiegać unieważnianiu przetargów z uzasadnieniem braku wystarczających środków na wykonanie zamówienia i nie służy do badania podstaw rażąco niskiej ceny oferty (…) Badania rażąco niskiej ceny dokonuje się w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie do wyodrębnionej jego części”.

Ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na Wykonawcy.

Wyjaśnienia powinny być szczegółowe, przekonujące oraz powinny zawierać informacje o okolicznościach, które miały wpływ na obniżenie ceny. Wykonawca może powoływać się zatem na charakterystyczne dla niego czynniki, które spowodowały obniżenie ceny tj. rabaty u dostawców, angażowanie własnego sprzętu i personelu. Wykonawca powinien ponadto wskazać jak owe czynniki wpłynęły na obniżenie ceny oraz przedstawić dowody w tym zakresie, przy czym czynniki na które powołuje się Wykonawca muszą być zgodne z prawem i nie mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji. Można zatem zauważyć, że skierowanie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowi domniemanie, że oferta zawiera cenę rażąco niską, natomiast to Wykonawca jest zobowiązany to domniemanie obalić. Zamawiający, w celu wyjaśnienia wszystkich wątpliwości, może skierować do Wykonawcy opisywane wezwanie wielokrotnie. Instytucja składania wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny ma doprowadzić do zaistnienia przekonania u Zamawiającego, że cena zaoferowana jest lub nie jest rażąco niska. Ilość zatem wezwań nie ma znaczenia. Istotne jest ażeby Zamawiający otrzymał wszelkie informacje dotyczące zaistnienia lub nie przesłanki odrzucenia oferty w postaci zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny.

Zamawiający nie ma obowiązku wskazania w wezwaniu do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, jakie dokumenty oraz dowody, Wykonawca jest zobowiązany, celem udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożenie odpowiednich dokumentów leży w interesie Wykonawcy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 stycznia 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 1524/08 „Wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający nie ma obowiązku wskazywać wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć - leży to po stronie i w interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien dążyć do przekonania zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu spoczywa w tym przypadku na wykonawcy”.

Złożone wyjaśnienia stanowią treść oferty i nie mogą zostać odwołane przez Wykonawcę. Taka sytuacja naruszałaby zakaz prowadzenia negocjacji między Zamawiającym a Wykonawcą odnośnie złożonej oferty.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., o sygnaturze KIO 2659/12 „Stwierdzeniom wykonawcy, iż zaproponowana kwota zawiera wszystkie elementy określone w SIWZ czy też wskazywaniu, że wartość szacunkowa przyjęta w postępowaniu mogła wynikać z cen proponowanych przez dotychczasowego wykonawcę usługi i że ceny konkurencji mogą różnić się od jego ceny, ale wynika to ze zdolności skutecznego zarządzania i kontrolowania kosztów, nie sposób nadać waloru obiektywności i dostępności tylko dla tego wykonawcy (…) Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi "podpowiadać" wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską (…) Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej.

Wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą przedsiębiorstwa przy składaniu wyjaśnień dotyczących elementów ceny. Informacje dotyczące czynników cenotwórczych powinny być jawne dla Zamawiającego, utajnione mogą zostać w stosunku do pozostałych Wykonawców.

Zgodnie z brzmieniem art. 90 ust.1 pkt 1 i 2, wyjaśnienia Wykonawcy powinny dotyczyć w szczególności „oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)” oraz „pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli Wykonawca nie złożył wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.1 lub jeżeli z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wynika, że cena zaoferowana w ofercie jest rażąco niska. W przytoczonych sytuacjach, odrzucenie oferty jest obowiązkiem Zamawiającego. Zauważyć należy ponadto, że obowiązek taki powstaje po wezwaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i, jeżeli takie wyjaśnienia zostały złożone, po wnikliwym ich zbadaniu.

Zgodnie z art. 90 ust. 4 „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej”.

Zgodnie z powyższym, nie w każdym postępowaniu prowadzonym w procedurze podstawowej (unijnej), w sytuacji odrzucenia oferty na podstawie przesłanki rażąco niskiej ceny, Zamawiający jest zobowiązany powiadomić Prezesa UZP oraz Komisję Europejską. Obowiązek istnieje tylko wówczas, gdy:

Oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej,
Wykonawca nie udowodnił, że pomoc publiczna, na którą powołuje się Wykonawca jest zgodna z prawem

Inne przyczyny stosowania argumentu zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny przy odrzuceniu oferty, nie skutkują powstaniem obowiązku powiadamiania wymienionych wyżej organów.

Pomoc publiczna, zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)

„wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi”.

Pomoc publiczna spełnia kumulatywnie niżej określone przesłanki:

Pomoc jest adresowana do przedsiębiorcy.
Pomoc pochodzi od państwa lub ze środków państwowych.
Pomoc przynosi korzyść ekonomiczną przedsiębiorcy.
Pomoc wpływa na uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców lub towarów.
Pomoc powoduje choćby potencjalnie zakłócenie lub groźbę zakłócenia konkurencji.
Pomoc wpływa na wymianę handlową na rynku unijnym.

Przykłady pomocy publicznej to dotacje, zwolnienia podatkowe, obniżenia podatku lub odroczenia płatności należnego podatku. Pomocą publiczną nie są powszechnie dostępne ulgi, które może uzyskać na równych prawach każdy przedsiębiorca.

Dowodem na otrzymanie pomocy publicznej jest decyzja Naczelnika Urzędu Skarbowego, decyzja lub umowa wsparcia zawarta z instytucją udzielającą pomocy.

W ustawie nie wskazano terminu w jakim Zamawiający jest zobowiązany powiadomić odpowiednie organy o odrzuceniu oferty na podstawie stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy, który nie udowodnił, że pomoc publiczna, na którą powołuje się Wykonawca, jest zgodna z prawem.

Informację należy przekazać:

Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych;
Dyrekcji Generalnej ds. Rynku Wewnętrznego (ewentualnie przedstawicielstwie Komisji Europejskiej w Polsce).

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 lipca 2013 r., o sygnaturze KIO 1567/13 „Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką, która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 września 2012 r., o sygnaturze KIO 1934/12 „Analiza stanowiska odwołującego, iż zaproponował on cenę jednego grosza za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na to, że usługi te obciążone są wyższym podatkiem VAT nie pozwala stwierdzić, że zaproponowana cena wynika z obiektywnych czynników, w szczególności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla odwołującego, czy też wpływu pomocy publicznej udzielonej odwołującemu na podstawie odrębnych przepisów. Za czynniki obiektywne nie sposób uznać sztucznego zaniżenia ceny za sprzątanie powierzchni wewnętrznych (stanowiących ok. 60% całości przedmiotu zamówienia) z uwagi na konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki podatku VAT. Powyższego stanowiska Izby nie zmienia również argumentacja odwołującego, iż cena jednego grosza jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega ocenie, a kryterium, którym kieruje się zamawiający przy wyborze oferty jest jej wartość końcowa. Należy wskazać, iż przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego nie pozbawia zamawiającego możliwości analizy elementów składających się na cenę oferty”.

Jeżeli Zamawiający ustali termin zbyt krótki na złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wówczas Wykonawca może złożyć odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie może jednak zostać złożone jedynie w sytuacji gdy postępowanie jest prowadzone w procedurze unijnej (podstawowej) tzn. gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Nie ma zatem możliwości wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawie, jeżeli postępowanie prowadzone jest w procedurze krajowej (uproszczonej). Wykonawca składając odwołanie nie może powoływać się na naruszenie przepisów ustawy w postaci wskazania przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień, gdyż ustawodawca w art. 90 ustawy Pzp nie przewidział żadnych wytycznych odnośnie terminu jaki powinien określić Zamawiający. Wykonawca może jednak wskazać, iż określenie zbyt krótkiego terminu narusza naczelną zasadę zamówień publicznych wskazaną w art. 7 ust. 1 tj. nakazu zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Przy tak sformułowanej podstawie prawnej, Wykonawca musi udowodnić, że przedłożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi istnienie okoliczności w nich wskazanych, uczynił to jednak po terminie, przy czym zachowanie terminu było nierealne z uwagi na obiektywne przyczyny. W odróżnieniu bowiem od instytucji złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4, Wykonawca mógł nie być świadomy, że Zamawiający uzna, iż wobec ceny zaoferowanej przez Wykonawcę zachodzi prawdopodobieństwo, że jest ona rażąco niska. Omawiana procedura ponadto, nie dotyczy już złożonych dokumentów, lecz nakazuje stworzenie nowych, niewymaganych wcześniej w postępowaniu.

Czytaj również: