Klauzula społeczna z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp


Obowiązek wynikający z treści art. 29 ust. 3a ustawy Pzp ma na celu zagwarantowanie przestrzegania prawa pracy przez Wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Stanowi on tym samym wyraz woli ustawodawcy zagwarantowania osobom świadczącym pracę w rozumieniu Kodeksu pracy by ich prawa były respektowane, a w miejsce umowy o pracę nie były zawierane umowy cywilnoprawne.
Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.), dalej KP.

Czy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę musi obligatoryjnie pojawić się w każdym postępowaniu?
Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane jest każdorazowo zobowiązany do dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 KP. Rola Zamawiającego polega bowiem tylko i wyłącznie na postawieniu wymogu by osoby, które realizują czynności w sposób określony w art. 22 § 1 KP, posiadały umowę o pracę.
W związku z powyższym Zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu art. 22 § 1 KP. Przepis art. 22 § 1 KP. określa konstytutywne cechy stosunku pracy. I tak, pracownik w ramach stosunku pracy zobowiązany jest do:
  •  wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
  •  wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
  •  wykonywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
  •  wykonywanie pracy w czasie wyznaczonym przez pracodawcę.
Pracodawca jest natomiast zobowiązany do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. 

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2016 roku o sygnaturze II PK 81/15 „Cechą charakterystyczną zatrudnienia pracowniczego jest wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy. Właściwość ta nie została zdefiniowana. Powszechnie przyjmuje się, że obejmuje ona polecenia i sferę organizacyjną. Pojęcie kierownictwa pracodawcy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., nie ma jednowymiarowego kształtu. Dostrzegalna jest tendencja do "rozluźnienia" tego rygoru w stosunku do poszczególnych grup pracowniczych albo z uwagi na rodzaj wykonywanej pracy. Podporządkowanie pracownika (art. 22 § 1 k.p.) może polegać na określeniu przez pracodawcę czasu pracy i wyznaczeniu zadań, natomiast co do sposobu ich realizacji pracownik ma pewien zakres swobody, zwłaszcza gdy wykonuje zawód twórczy. Pojęcie podporządkowania pracownika pracodawcy ewoluuje w miarę rozwoju stosunków społecznych. W miejsce dawnego systemu ścisłego hierarchicznego podporządkowania pracownika i obowiązku stosowania się do dyspozycji pracodawcy nawet w technicznym zakresie działania, pojawia się nowe podporządkowanie autonomiczne polegające na wyznaczaniu pracownikowi przez pracodawcę zadań bez ingerowania w sposób wykonywania tych zadań. Oprócz zawodów twórczych do grupy pracowników, wobec których może mieć zastosowanie "podporządkowanie autonomiczne" należy zaliczyć osoby zajmujące kierownicze stanowiska u pracodawcy, czy wręcz zarządzające zakładem pracy lub jego częścią. Osoby te mogą być zatrudniane na podstawie umowy o pracę, przy czym wykonywanie pracy podporządkowanej ma cechy specyficzne, odmienne od "zwykłego" stosunku pracy. Podobnie rzecz się ma w przypadku osób zatrudnionych w zadaniowym czasie pracy, telepracowników, czy pracowników mobilnych. Permanentne wydawanie poleceń tym grupom zatrudnionych jest iluzoryczne. W tych warunkach kwalifikowanie rodzaju umowy w odniesieniu do klasycznego modelu podporządkowania pracowniczego jawi się jako archetyp. Nie można jednak pominąć, że podległość pracownika w warunkach podporządkowania autonomicznego przejawia się w konieczności respektowania wyznaczonych zasad organizacji i funkcjonowania zakładu pracy oraz ponoszenia przez pracownika odpowiedzialności za samodzielnie podejmowane decyzje według zaostrzonych reguł.

Jeżeli analiza czynności, które muszą zostać podjęte w ramach realizacji zamówienia, wykaże, że należy wykonać czynności polegające na świadczeniu pracy, to Zamawiający będzie zobowiązany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Jeżeli natomiast Zamawiający po dokonaniu starannej weryfikacji dojdzie do wniosku, że wykonywanie żadnej czynności w ramach realizacji zamówienia nie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu KP, wymogu z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, stawiać nie musi. Na powyższe wskazuje również sama redakcja przepisu: Zamawiający określa w ……………, jeżeli …………”.
Dodam, że za niedopuszczalne uznaje się wskazanie przez Zamawiającego tylko niektórych czynności, których podstawą wykonywania w ramach realizacji zamówienia, musi być umowa o pracę z jednoczesnym pominięciem innych, choćby miały znaczenie drugorzędne. 
Zamawiający nie jest również upoważniony do scedowania na Wykonawcę odpowiedzialności za kwalifikację czynności w ramach realizacji zamówienia jako tych, które powinny być świadczone w ramach umowy o pracę i tych, które na świadczeniu pracy nie polegają.

Tytułem podsumowania - Zamawiający nie ma obowiązku określania wymagań dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli:
  •         Przedmiotem zamówienia jest dostawa lub w części zamówienia, której przedmiotem jest dostawa;
  •     W ramach realizacji zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, nie występują czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu  art. 22 § 1 KP,
Ilość osób, wymiar etatu oraz inne wymagania stawiane wobec kształtu stosunku pracy
Wydaje się zasadny pogląd, że Zamawiający nie jest upoważniony tak dalece ingerować w sposób realizacji zamówienia, ażeby określać wymagań tak w zakresie liczby osób, które mają wykonywać dane czynności w ramach umowy o pracę, jak również stawiać wymagań w zakresie wielkości etatu, czy zastosowania systemu zmianowego etc. Takie postępowanie nie znajdowałoby bowiem uzasadnienia w wykładni tak językowej, jak i celowościowej omawianej regulacji. „Ochroną” powinny bowiem zostać objęte wszystkie osoby, które powinny wykonywać swoją pracę w ramach umowy o pracę, nie zaś tylko część z nich. Nie znajduje również logicznego uzasadnienia narzucanie Wykonawcy, że ma realizować zamówienie za pomocą mniejszej liczby pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, podczas gdy może się okazać, że ze względów organizacyjnych czy innych, niektóre osoby zatrudnione są w niepełnym wymiarze czasu pracy.

Wymagania stawiane na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp
Zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, jest zobowiązany do określenia w szczególności::
  •  sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a
  • uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
  • rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Katalog informacji, które powinny się znaleźć w treści SIWZ jeżeli Zamawiający określa wymagania na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, jest katalogiem otwartym, ale zakreśla pewne minimum treści SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zapisy regulujące sposób dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia kontrolne Zamawiającego i sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, sprawiają, że wymóg stawiany na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp może być skutecznie egzekwowany w czasie realizacji umowy tj. zapewnia realizację zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, poprzez weryfikowanie czy sposób realizacji zamówienia jest tożsamy z tym, zadeklarowanym w ofercie na podstawie której zamówienie zostało udzielone.
Dokumentowanie zatrudnienia a przekazywanie kopii umów o pracę
Zgodnie ze art.. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a ustawy Pzp, Zamawiający wskazuje w jaki sposób Wykonawca będzie zobowiązany dokumentować zatrudnienie osób, które realizują czynności wskazane przez Zamawiającego, a których wykonywanie polega na świadczeniu pracy. Ze stanowiska Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych wynika, że za niedopuszczalne należy uznać stawianie wymogu udokumentowania zatrudnienia tych osób poprzez zobowiązywanie Wykonawcy do przedłożenia Zamawiającemu niezanonimizowanych kopii umów o pracę. Jako kluczowe argumenty przemawiające za prawidłowością takiego stanowiska  uznano, fakt, że istotne z punktu widzenia Zamawiającego powinno być uzyskanie możliwości weryfikacji czy osoby, które wykonują dane czynności są zatrudnione na podstawie umowy o pracę, przy czym poza zakresem zainteresowania Zamawiającego powinny znajdować się dane osobowe pracowników. Udostępnienie Zamawiającemu danych osobowych pracowników nie jest bowiem niezbędne do weryfikacji spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określony katalog czynności.  GIODO podkreślił także, że zgoda na przetwarzanie danych osobowych musi być dobrowolna i może być w każdej chwili odwołane. Może się zatem okazać, że taki sposób dokumentowania zatrudnienia pracowników przez Wykonawcę będzie niewystarczający, nieskuteczny i wątpliwy pod kątem zgodności z prawem.
W opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych: „przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (…) W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności, wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający (…) W opisywanym przypadku jako podstawy przetwarzania (udostępniania) danych nie można uznać zgody osoby, której dane dotyczą, byłaby to bowiem zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu. (…) Pracodawca miałby występować wyłącznie jako pośrednik w pozyskiwaniu zgód od swoich pracowników, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za podstawę prawną musi być wyrażona w sposób dobrowolny. Jednak w relacji zachodzącej między pracodawcą a pracownikiem trudno jest mówić o takiej dobrowolności, gdyż brak jest tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności i podrzędności podmiotów), co często może sprzyjać wymuszaniu zgody”. „zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych – zgoda może być odwołana w każdym czasie. Dlatego w sytuacji, gdy dostęp do określonych informacji miałby służyć realizacji zadań wynikających z przepisów prawa, oparcie się wyłącznie na zgodzie osoby, której dane dotyczą, mogłoby okazać się nieskuteczne”.
Zgodnie z opinią prawną wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp” (dalej opinia UZP), Zamawiający może żądać by Wykonawca udokumentował sposób zatrudnienia osób wykonujących wskazane w opisie przedmiotu zamówienia czynności, w następujący sposób:
  • Postawienie wymogu przedłożenia zanonimizowanych umów o pracę à w celu weryfikacji ilości zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności;
  • Postawienie wymogu przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności;
  • Postawienie wymogu przedłożenia dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę w formie zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.
Dodatkowo, jeżeli Zamawiający poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia osób, które powinny realizować czynności na podstawie umowy o pracę, może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Takie uprawnienie przysługuje Zamawiającemu niezależnie od postanowień zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Mimo dość jasnych i klarownych wytycznych w zakresie stosowania art. 29 ust.. 3a ustawy Pzp, określenie katalogu czynności, których wykonywanie w ramach realizacji zamówienia powinno odbywać się na podstawie umowy o pracę, okazać się może niezmiernie kłopotliwa dla instytucji Zamawiającej. Warto, w tym miejscu dodać, że zgodnie z opinią UZP, „Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony) (…) Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy”.

 Link do opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy"
 


1 komentarz:

  1. Pytanie, czy Wykonawca musi wykazac sie że do tego konkretnego zamówienia zatrudnił- pozyskałosoby na umowe opracę czyli nowe umowy, czy juz tam kiedys zawarte...czyli miał osoby juz zatrudnione przed przystąpieniem do przetargu?

    OdpowiedzUsuń

Copyright © 2014 Zamówienia publiczne , Blogger