Klauzula społeczna z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
Obowiązek wynikający z treści art. 29 ust. 3a ustawy Pzp ma na celu
zagwarantowanie przestrzegania prawa pracy przez Wykonawców realizujących
zamówienia publiczne. Stanowi on tym samym wyraz woli ustawodawcy
zagwarantowania osobom świadczącym pracę w rozumieniu Kodeksu pracy by ich
prawa były respektowane, a w miejsce umowy o pracę nie były zawierane umowy
cywilnoprawne.
Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp), Zamawiający określa w
opisie przedmiotu zamówienia na usługi
lub roboty budowlane wymagania
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie
tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks
pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.), dalej KP.
Czy wymóg zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę musi obligatoryjnie pojawić się w każdym postępowaniu?
Zamawiający przygotowując postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty
budowlane jest każdorazowo zobowiązany
do dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji
zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 KP. Rola Zamawiającego polega bowiem tylko i wyłącznie na postawieniu wymogu by osoby, które realizują czynności w
sposób określony w art. 22 § 1 KP, posiadały umowę o pracę.
W związku z powyższym Zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich
czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia
czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu
art. 22 § 1 KP. Przepis art. 22 § 1 KP. określa konstytutywne cechy stosunku
pracy. I tak, pracownik w ramach stosunku pracy zobowiązany jest do:
- wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
- wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
- wykonywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
- wykonywanie pracy w czasie wyznaczonym przez pracodawcę.
Pracodawca jest natomiast zobowiązany do zatrudniania pracownika za
wynagrodzeniem.
Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2016 roku o sygnaturze II PK 81/15 „Cechą
charakterystyczną zatrudnienia pracowniczego jest wykonywanie pracy pod
kierownictwem pracodawcy. Właściwość ta nie została zdefiniowana. Powszechnie
przyjmuje się, że obejmuje ona polecenia i sferę organizacyjną. Pojęcie
kierownictwa pracodawcy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., nie ma
jednowymiarowego kształtu. Dostrzegalna jest tendencja do
"rozluźnienia" tego rygoru w stosunku do poszczególnych grup
pracowniczych albo z uwagi na rodzaj wykonywanej pracy. Podporządkowanie
pracownika (art. 22 § 1 k.p.) może polegać na określeniu przez pracodawcę czasu
pracy i wyznaczeniu zadań, natomiast co do sposobu ich realizacji pracownik ma
pewien zakres swobody, zwłaszcza gdy wykonuje zawód twórczy. Pojęcie
podporządkowania pracownika pracodawcy ewoluuje w miarę rozwoju stosunków
społecznych. W miejsce dawnego systemu ścisłego hierarchicznego
podporządkowania pracownika i obowiązku stosowania się do dyspozycji pracodawcy
nawet w technicznym zakresie działania, pojawia
się nowe podporządkowanie autonomiczne polegające na wyznaczaniu pracownikowi
przez pracodawcę zadań bez ingerowania w sposób wykonywania tych zadań.
Oprócz zawodów twórczych do grupy pracowników, wobec których może mieć
zastosowanie "podporządkowanie autonomiczne" należy zaliczyć osoby
zajmujące kierownicze stanowiska u pracodawcy, czy wręcz zarządzające zakładem
pracy lub jego częścią. Osoby te mogą być zatrudniane na podstawie umowy o
pracę, przy czym wykonywanie pracy podporządkowanej ma cechy specyficzne,
odmienne od "zwykłego" stosunku pracy. Podobnie rzecz się ma w
przypadku osób zatrudnionych w zadaniowym czasie pracy, telepracowników, czy
pracowników mobilnych. Permanentne wydawanie poleceń tym grupom zatrudnionych
jest iluzoryczne. W tych warunkach kwalifikowanie rodzaju umowy w odniesieniu do
klasycznego modelu podporządkowania pracowniczego jawi się jako archetyp. Nie
można jednak pominąć, że podległość
pracownika w warunkach podporządkowania autonomicznego przejawia się w
konieczności respektowania wyznaczonych zasad organizacji i funkcjonowania
zakładu pracy oraz ponoszenia przez pracownika odpowiedzialności za
samodzielnie podejmowane decyzje według zaostrzonych reguł.
Jeżeli analiza czynności, które muszą zostać podjęte w ramach realizacji
zamówienia, wykaże, że należy wykonać czynności polegające na świadczeniu
pracy, to Zamawiający będzie zobowiązany do określenia w opisie przedmiotu
zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Jeżeli natomiast Zamawiający
po dokonaniu starannej weryfikacji dojdzie do wniosku, że wykonywanie żadnej
czynności w ramach realizacji zamówienia nie polega na świadczeniu pracy w
rozumieniu KP, wymogu z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, stawiać nie musi. Na powyższe
wskazuje również sama redakcja przepisu: Zamawiający określa w ……………, jeżeli …………”.
Dodam, że za niedopuszczalne uznaje się wskazanie przez
Zamawiającego tylko niektórych czynności, których podstawą wykonywania w ramach
realizacji zamówienia, musi być umowa o pracę z jednoczesnym pominięciem
innych, choćby miały znaczenie drugorzędne.
Zamawiający nie jest również upoważniony do scedowania na Wykonawcę
odpowiedzialności za kwalifikację czynności w ramach realizacji zamówienia jako
tych, które powinny być świadczone w ramach umowy o pracę i tych, które na
świadczeniu pracy nie polegają.
Tytułem podsumowania - Zamawiający nie ma obowiązku określania wymagań dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli:
Tytułem podsumowania - Zamawiający nie ma obowiązku określania wymagań dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli:
- Przedmiotem zamówienia jest dostawa lub w części zamówienia, której przedmiotem jest dostawa;
- W ramach realizacji zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, nie występują czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 KP,
Ilość osób, wymiar etatu oraz inne wymagania stawiane wobec kształtu
stosunku pracy
Wydaje się zasadny pogląd, że
Zamawiający nie jest upoważniony tak dalece ingerować w sposób realizacji
zamówienia, ażeby określać wymagań tak w zakresie liczby osób, które mają
wykonywać dane czynności w ramach umowy o pracę, jak również stawiać wymagań w
zakresie wielkości etatu, czy zastosowania systemu zmianowego etc. Takie
postępowanie nie znajdowałoby bowiem uzasadnienia w wykładni tak językowej, jak
i celowościowej omawianej regulacji. „Ochroną” powinny bowiem zostać objęte
wszystkie osoby, które powinny wykonywać swoją pracę w ramach umowy o pracę,
nie zaś tylko część z nich. Nie znajduje również logicznego uzasadnienia
narzucanie Wykonawcy, że ma realizować zamówienie za pomocą mniejszej liczby
pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, podczas gdy może się
okazać, że ze względów organizacyjnych czy innych, niektóre osoby zatrudnione
są w niepełnym wymiarze czasu pracy.
Wymagania stawiane na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp
Zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, w przypadku gdy
zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, jest
zobowiązany do określenia w szczególności::
- sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
- rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Katalog informacji, które powinny się znaleźć w treści SIWZ jeżeli
Zamawiający określa wymagania na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, jest
katalogiem otwartym, ale zakreśla pewne minimum treści SIWZ w przedmiotowym
zakresie. Zapisy regulujące sposób dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia
kontrolne Zamawiającego i sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, sprawiają, że wymóg stawiany na
podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp może być skutecznie egzekwowany w czasie
realizacji umowy tj. zapewnia realizację zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców, poprzez weryfikowanie czy sposób realizacji zamówienia
jest tożsamy z tym, zadeklarowanym w ofercie na podstawie której zamówienie
zostało udzielone.
Dokumentowanie zatrudnienia a przekazywanie kopii umów o pracę
Zgodnie ze art.. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a ustawy Pzp, Zamawiający wskazuje
w jaki sposób Wykonawca będzie zobowiązany dokumentować zatrudnienie osób, które
realizują czynności wskazane przez Zamawiającego, a których wykonywanie polega
na świadczeniu pracy. Ze stanowiska Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych
wynika, że za niedopuszczalne należy
uznać stawianie wymogu udokumentowania zatrudnienia tych osób poprzez zobowiązywanie
Wykonawcy do przedłożenia Zamawiającemu niezanonimizowanych kopii umów o pracę.
Jako kluczowe argumenty przemawiające za prawidłowością takiego stanowiska uznano, fakt, że istotne z punktu widzenia
Zamawiającego powinno być uzyskanie możliwości weryfikacji czy osoby, które
wykonują dane czynności są zatrudnione na podstawie umowy o pracę, przy czym
poza zakresem zainteresowania Zamawiającego powinny znajdować się dane osobowe
pracowników. Udostępnienie Zamawiającemu danych osobowych pracowników nie jest
bowiem niezbędne do weryfikacji spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących określony katalog czynności. GIODO podkreślił także, że zgoda na
przetwarzanie danych osobowych musi być dobrowolna i może być w każdej chwili
odwołane. Może się zatem okazać, że taki sposób dokumentowania zatrudnienia
pracowników przez Wykonawcę będzie niewystarczający, nieskuteczny i wątpliwy
pod kątem zgodności z prawem.
W opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych
Osobowych: „przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów
obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem
szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z
punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w
zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w
zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do
informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji
spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii
Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby
przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub
zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto
konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie
sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (…) W tym kontekście przywołać
należy zasadę adekwatności, wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie
danych osobowych, zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko
takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na
cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, „na wszelkie
wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla
realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby się
zamawiający (…) W opisywanym przypadku jako podstawy przetwarzania
(udostępniania) danych nie można uznać zgody osoby, której dane dotyczą, byłaby
to bowiem zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu. (…) Pracodawca
miałby występować wyłącznie jako pośrednik w pozyskiwaniu zgód od swoich
pracowników, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle zasad
przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za podstawę
prawną musi być wyrażona w sposób dobrowolny. Jednak w relacji zachodzącej
między pracodawcą a pracownikiem trudno jest mówić o takiej dobrowolności, gdyż
brak jest tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności i podrzędności
podmiotów), co często może sprzyjać wymuszaniu zgody”. „zgodnie z
definicją zawartą art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych – zgoda może
być odwołana w każdym czasie. Dlatego w sytuacji, gdy dostęp do określonych
informacji miałby służyć realizacji zadań wynikających z przepisów prawa,
oparcie się wyłącznie na zgodzie osoby, której dane dotyczą, mogłoby okazać się
nieskuteczne”.
Zgodnie z opinią prawną wydaną
przez Urząd Zamówień Publicznych „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp” (dalej opinia UZP), Zamawiający
może żądać by Wykonawca udokumentował sposób zatrudnienia osób wykonujących
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia czynności, w następujący sposób:
- Postawienie wymogu przedłożenia zanonimizowanych umów o pracę à w celu weryfikacji ilości zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności;
- Postawienie wymogu przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności;
- Postawienie wymogu przedłożenia dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę w formie zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.
Dodatkowo, jeżeli Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do sposobu zatrudnienia osób, które powinny realizować czynności
na podstawie umowy o pracę, może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez
Państwową Inspekcję Pracy. Takie uprawnienie przysługuje Zamawiającemu
niezależnie od postanowień zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego.
Mimo dość jasnych i klarownych
wytycznych w zakresie stosowania art. 29 ust.. 3a ustawy Pzp, określenie
katalogu czynności, których wykonywanie w ramach realizacji zamówienia powinno
odbywać się na podstawie umowy o pracę, okazać się może niezmiernie kłopotliwa
dla instytucji Zamawiającej. Warto, w tym miejscu dodać, że zgodnie z opinią
UZP, „Co do zasady, pracowniczy charakter
będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności
sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony) (…) Z kolei,
w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników
robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.
U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w
rozumieniu Kodeksu pracy”.
Link do opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy"
Link do opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy"
Pytanie, czy Wykonawca musi wykazac sie że do tego konkretnego zamówienia zatrudnił- pozyskałosoby na umowe opracę czyli nowe umowy, czy juz tam kiedys zawarte...czyli miał osoby juz zatrudnione przed przystąpieniem do przetargu?
OdpowiedzUsuńO super! Dzięki za taki wpis, bo bardzo mi się przyda. Mam nową umowę, pierwszy raz umowę o pracę i nie wiem, jak wypisać taki wniosek. Dodatkowo szukałem informacji na stronie https://infratechsummit.pl/jakie-sa-najwazniejsze-kwestie-regulowane-przez-prawo-pracy/ Dowiedziałem się wiele, ale nie koniecznie w temacie wniosku o urlop.
OdpowiedzUsuńSuper artykuł! Wszystkie informacje jak najbardziej przydatne
OdpowiedzUsuń54 year-old Geologist II Elise Ruddiman, hailing from Haliburton enjoys watching movies like Joe and Coffee roasting. Took a trip to Rock Drawings in Valcamonica and drives a Esprit. opis
OdpowiedzUsuńRzetelny wpis. Wszystkie informacje jak najbardziej pomocne
OdpowiedzUsuńInteresujący i bardzo pomocny artykuł
OdpowiedzUsuńBardzo ciekawy artykuł. Pozdrawiam
OdpowiedzUsuńŚwietny wpis! Pozdrawiam
OdpowiedzUsuń