Zakaz powierzenia realizacji całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy

Nie zamierzam wychodzić przed orkiestrę. Przytoczę fragment uchwały KIO  z dnia 4 listopada 2016 roku o sygnaturze KIO/KU 67/16, zgodnie z którym z przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy.

  

Obiecany fragment, spójny logiczny i łatwy w odbiorze „W ocenie Izby, prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2 przepisu art. 36a Pzp powinna być następująca. Przepis ust. 2 art. 36a ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom.

Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.

Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp”.

Warto na marginesie podkreślić, że opinia KIO to odpowiedź na spór Zamawiającego z Prezesem UZP, który postawił Zamawiającemu m.in. zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.

Prezes UZP podnosił m.in, że:

·     zamawiający może zakazać podwykonawstwa, ale tylko w zakresie tej części zamówienia, która jest kluczowa i tym samym wyłączona jest możliwość jej realizacji przez podwykonawcę.

·       nie ma możliwości zakazu powierzenia realizacji całość zamówienia podwykonawcom bez jednoczesnego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia.

·   ustawodawca wskazał na możliwość żądania osobistego świadczenia tylko kluczowej części przedmiotu zamówienia, tym samym brak jest podstaw, aby przyjąć, iż zamawiający jest uprawniony do wyłączenia podwykonawstwa w odniesieniu do części, która nie była kluczowa. 

Z treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, wynika zdaniem Prezesa UZP,  że „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że co do zasady każda z części zamówienia (o ile nie jest kluczowa) może być powierzona do wykonania przez podwykonawcę”.

KIO wzięło w obronę Zamawiającego J