wtorek, 13 czerwca 2017

Wizja lokalna


Do dnia 28 lipca 2016 roku nie było wątpliwości. Korzystanie z instytucji wizji lokalnej było dopuszczalne. Nie można było jednak zobowiązać Wykonawcy do jej odbycia pod rygorem poniesienia odpowiedzialności w postaci wykluczenia Wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Od 28 lipca 2016 roku, kwestia możliwości ustanowienia w treści SIWZ obligatoryjnej wizji lokalnej dla wszystkich Wykonawców chcących złożyć ofertę, nie jest już taka oczywista. Ustawodawca bowiem, po raz pierwszy odniósł się do instytucji wizji lokalnej w ustawie Pzp, odstąpił jednak od jej szczegółowej konkretyzacji.
 
Zgodnie z art. 9a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp)m w przypadku gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w ustawie.
Z brzmienia cytowanej regulacji można wywieść wniosek, że Zamawiający są upoważnieni do zastrzeżenia w treści SIWZ obowiązku odbycia wizji lokalnej pod rygorem pozbawienia Wykonawców, którzy nie uczynią zadość żądaniu Zamawiającego, możliwości złożenia oferty. Jak dotąd regulacja, o której mowa nie została obudowany ani praktyką, ani orzecznictwem, w związku z powyższym, podchodzę do niej raczej sceptycznie i z dużą dozą ostrożności.


 Wizja lokalna przed 28 lipca 2016 roku
Bezspornym jest, że wizja lokalna poczytywana jako sprawdzenie/zbadanie pewnego miejsca pod kątem weryfikacji czy uzyskane na jego temat informacje są kompletne i zgodne ze stanem faktycznym, była dopuszczalna. W orzecznictwie i doktrynie, poruszając problematykę wizji lokalnej zwracano uwagę na następujące kwestie:
  • Skorzystanie przez Wykonawców z instytucji wizji lokalnej może stanowić cenną wskazówkę umożliwiającą skalkulowanie ceny oferty w sposób rzetelny, w szczególności w sytuacji gdy Zamawiający przyjął sposób rozliczenia z Wykonawcą w formie ryczałtu. Wizja lokalna powinna być poczytywana jako czynność pomocnicza (zobacz również wyrok KIO 2353/15).


  • Wizja lokalna nie może stanowić zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, zastępować go lub stanowić ułatwienia dla zamawiającego uczynienia zadość obowiązkowi jego doprecyzowania. Przeprowadzenie wizji lokalnej przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (zobacz również wyrok KIO 398/14 oraz KIO 36/16; KIO 37/16; KIO 38/16).
  • Dopuszczenie wizji lokalnej przez Zamawiającego jest jak najbardziej słuszną praktyką, jednakże nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podnosiło się, że wymóg w ww. zakresie narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp m.in. poprzez preferowanie wykonawców, którzy posiadają siedzibę bądź prowadzą działalność w pobliżu terenu, gdzie inwestycja ma być realizowana.
  • Odbycie przez Wykonawcę wizji lokalnej nie ma wpływu na ocenę oferty złożonej przez Wykonawcę, a contrario, nie odbycie wizji lokalnej nie może powodować negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
  • Obowiązek udokumentowania odbycia wizji lokalnej poprzez przedłożenie stosownego oświadczenia, nie znajduje uzasadnienie w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym niedopuszczalnym było uzależnianie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia od spełnienia warunku przeprowadzenia wizji lokalnej oraz żądania złożenia dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie wizji lokalnej.

Wizja lokalna od 28 lipca 2016 roku

Wprowadzenie do treści ustawy Pzp nowej regulacji z art. 9a ust. 2 ustawy Pzp w sposób zasadniczy może zmienić dotychczasowe podejście do wizji lokalnej.

Niezależnie od tego, że zasadniczym celem przepisu było wprowadzenie zasady wyznaczania terminu składania ofert przy uwzględnieniu czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty (w tym czasu niezbędnego na odbycie wizji lokalnej), z zastrzeżeniem, że termin ten musi być dłuższy od terminów minimalnie wymaganych w ustawie Pzp, z brzmienia przytoczonej regulacji wynika również w sposób bardziej lub mniej bezpośredni możliwość wprowadzenia przez zamawiających obowiązkowej wizji lokalnej.

Analizując zagadnienie nowej regulacji poruszającej problematykę wizji lokalnej, mam takie oto wątpliwości:
Jeden zapis nie mający dalszych konsekwencji w treści ustawy Pzp, nie stanowi w moim odczuciu w sposób jasny i jednoznaczny o możliwości obligowania Wykonawców do odbycia wizji lokalnej pod rygorem braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Okazałoby się wówczas, że cały dorobek doktryny i orzecznictwa KIO, musiałby kolokwialnie mówiąc, trafić do kosza.

Warto zauważyć, że brak jest jednoznacznych przepisów, które wskazywałyby, jakie konsekwencje można wyciągnąć w stosunku do wykonawcy, który nie weźmie udziału w obowiązkowej wizji lokalnej. Ustawa Pzp przewiduje negatywne konsekwencje dla Wykonawcy w dwojaki sposób: wykluczenie z postępowania Wykonawcy, wobec którego zachodzi jedna z podstaw wykluczenia, o której mowa w art. 24 ustawy Pzp, odrzucenie oferty Wykonawcy, w sytuacji ziszczenia się jednej z przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Jedyna w moim odczuciu możliwa do zastosowania przesłanka to niezgodność oferty z treścią SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.


Przypomnę jedynie, że przyjmuje się, że „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ” (zobacz KIO 2903/12).

Przytoczę również jeden z nowszych wyroków, a mianowicie wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2017 roku, o sygnaturze KIO 501/17, zgodnie z którym „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego przyjęcia oczekuje”.

Jak się ma potwierdzenie odbycia wizji lokalnej jeżeli przyjmiemy, że OPZ musi być jasny, jednoznaczny i kompletny i to on kształtuje przyszłe zobowiązanie Wykonawcy……ja nie wiem, ale może jakoś tam się ma :)

Zamawiający nie może żądać załączenia do treści oferty żadnego dodatkowego dokumentu tj. oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej – dokument taki nie został wymieniony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym nie jest dokumentem/oświadczeniem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania na gruncie art. 25 ustawy Pzp.

Dodatkowo, nie bardzo wiadomo, na potwierdzenie jakich okoliczności dokument miałby być składany. Odbycie wizji lokalnej warunkiem udziału w postępowaniu raczej nie będzie, te dotyczą okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, Nie potwierdza również braku podstaw wykluczenia, ani spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Ja mam mieszane uczucia, ale jeśli ktoś, na tym etapie rozumienia znowelizowanych przepisów, chciałby skorzystać z „dobrodziejstwa” art. 9a ust. 2 ustawy Pzp powinien zwrócić szczególną uwagę na:

  • Solidne uzasadnienie przyczyn technicznych i niezależnych od Zamawiającego, które powodują, że odbycie wizji lokalnej warunkuje możliwość złożenia prawidłowej i rzetelnej oferty
  • Opis przedmiotu zamówienia, który powinien czynić zadość wymogom z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego musi być na tyle, jasny i precyzyjny, by Wykonawca na jego podstawie był w stanie przygotować ofertę i prawidłowo skalkulować cenę. Raz jeszcze warto w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający nie jest uprawniony do przerzucania swojego ustawowego obowiązku opisanego w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na Wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia (patrz wyrok KIO z dnia 7 lipca 2015 r., KIO 1254/15).

  • Nie ma wątpliwości, że obowiązek w zakresie odbycia wizji lokalnej powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści SIWZ.
  • Wydaje się być zasadnym, że możliwość odbycia wizji lokalnej nie powinna być ograniczana w czasie, jeżeli Zamawiający ustali krótszy niż termin składania ofert, termin na odbycie wizji lokalnej, wówczas okaże się, że nie wszyscy Wykonawcy, którzy postanowili w terminie składania ofert podjąć decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu, są do tego faktycznie upoważnieni.
  • Ażeby uniknąć zobowiązywania Wykonawcy do składania dodatkowego oświadczenia lub dokumentu warto przemyśleć możliwość postawienia wymogu zamieszczenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej w treści formularza oferty. Później warto się trzymać wątpliwego w ujęciu opisywanego stanu faktycznego ( :) ) stwierdzenia, że oferta i jej treść muszą być zgodne z treścią SIWZ.
  • Dobrze również dla jasności dopisać w treści SIWZ, że jeżeli Wykonawca nie odbędzie wizji lokalnej wówczas oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

Później czekamy na odwołanie do KIO, które co nieco rozstrzygnie w tej kwestii :)

Niezależnie od tego w jaki sposób kwestia wizji lokalnej zostanie rozstrzygnięta przez KIO lub sądy powszechne, warto z całą stanowczością podpisać się pod stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku KIO z dnia 29 marca 2012 roku, o sygnaturze KIO 526/12, zgodnie z którym „uczestnictwo w wizji lokalnej nie może konwalidować błędów zamawiającego, polegających na niepełnym, a tym samym niewystarczającym opisie przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu”.

Brak komentarzy:

Prześlij komentarz

Zarabianie za darmo