Zmiana, rezygnacja, powierzenie podwykonawstwa w trakcie realizacji umowy

Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp Wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest  osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Statusu Wykonawcy nie posiadają zatem:

• podwykonawcy realizujący część zamówienia powierzoną przez Wykonawcę ani 
• podmioty, które udostępniają Wykonawcy swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b celem wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Nie ma zatem przeszkód by Wykonawca, który złożył ofertę samodzielnie, realizował część zamówienia w ramach podwykonawstwa, czy by udostępniał swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b.

Definicję podwykonawcy możemy wywieść z brzmienia art. 2 pkt 9b definiującego umowę o podwykonawstwo, zgodnie z którym jako umowę o podwykonawstwo należy rozumieć  „umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami”.

Podwykonawcą w rozumieniu Pzp jest zatem podmiot, który zawarł z Wykonawcą zamówienia publicznego umowę:

- pisemną, 

- o charakterze odpłatnym, 

- której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. 

Podwykonawca wykonuje w ramach swojego zobowiązania część zamówienia publicznego, której wykonanie zostało mu powierzone przez Wykonawcę zamówienia. Z wyjątkiem, sytuacji w której Zamawiający zastrzegł możliwość powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, na podstawie art. 36a ust. 2, nie ma przeszkód by Wykonawca powierzył realizację całości zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2, może zastrzec obowiązek samodzielnej realizacji części zamówienia przez Wykonawcę w odniesieniu do:

•     kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
•     prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Jeżeli jednak Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu z  art. 22 ust. 1, powoływał się na zasoby podmiotu będącego podwykonawcą, wówczas, żadne zastrzeżenie dotyczące obowiązku osobistego świadczenia przez Wykonawcę, nie będzie skuteczne.

Ustawodawca uregulował kwestię zmiany lub rezygnacji z podwykonawstwa tylko i wyłącznie w odniesieniu do sytuacji, w której Wykonawca zmienia lub rezygnuje z podwykonawcy, na którego zasoby powoływał się przy udowodnieniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2b, innymi słowy, dzięki któremu spełnił warunki udziału w postępowaniu, nie został wykluczony z postępowania i uzyskał zamówienie publiczne.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Zgodnie z art. 36b ust. 2 „ jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia” . 

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Z powyższego wynika zatem, że:

• Wykonawca może zrezygnować lub zmienić podwykonawcę zawsze, bez spełniania jakichkolwiek warunków, jeżeli samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu z art 22 ust. 1 i tym samym nie powoływał się na zasoby innego podmiotu przy ich wykazaniu.
• Wykonawca może zrezygnować lub zmienić podwykonawcę, na którego zasoby powoływał się przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2b po spełnieniu wskazanych warunków tj. musi wykazać, że samodzielnie lub wspólnie z innym podwykonawcą, spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niżeli wymagany przez Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia.
• Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, mimo braku deklaracji dotyczącej podwykonawstwa w ofercie, na etapie realizacji umowy - zwykle umowy w sprawie zamówień publicznych na dostawy i usługi nie regulują kwestii związanych z podwykonawstwem. Jeśli chodzi o umowy na roboty budowlane, które zwykle zawierają zapisy dotyczące podwykonawstwa, należy uznać, iż powierzenie realizacji części zamówienia na etapie realizacji umowy stanowi zmianę umowy o charakterze nieistotnym, tak więc może zostać dokonana na podstawie art. 144 ust. 1