Jak Sąd Okręgowy kupuje nieruchomości z zastosowaniem art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp

W dużym uproszczeniu:

Uchwałą Rady Miasta Gdańska został zmieniony plan miejscowego zagospodarowania przestrzennego na skutek czego, niżej opisany teren został przeznaczony na „usługi wymiaru sprawiedliwości”. 11 miesięcy później, na skutek niewyjaśnionych okoliczności, władze samorządowe przekazały w formie umowy ustanawiającej odrębną własność teren podmiotowi prywatnemu. Podmiot prywatny, nie będąc zobowiązanym umową, wybudował „Centrum Sprawiedliwości”, wyposażył je w meble i inne wyposażenie (zgodnie z wytycznymi Sądu Okręgowego), a następnie sprzedał całość Sądowi Okręgowemu w Gdańsku za kwotę 157 mln złotych. Sąd Okręgowy dokonując ww. zakupu, zastosował art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp jako podstawę wyłączenia stosowania przepisów ustawy.

Sądy Okręgowe, które zgodnie z art. 198b ust. 1 ustawy Pzp, rozpatrują skargi na orzeczenia KIO, dokonujące przy tym wykładni przepisów Pzp, powinny dawać dobry przykład Zamawiającym, a tu proszę. W moim odczuciu sprawa jest bulwersująca, a co Wy o tym myślicie? W artykule streściłam przywołany niżej wyrok KIO.  Posłużyłam się w dużej mierze cytatami z wyroku, ażeby najpełniej oddać istotę sprawy.

Zgodnie z uchwałą KIO z dnia 2 lipca 2014 r., o sygnaturze KIO/KD 52/14 „Artykuł 4 pkt 3 lit. i p.z.p. stanowi lex specialis do art. 51 k.c. i nie pozwala na przyjęcie, że przynależności nabywane przez zamawiającego wraz z nieruchomością korzystają ze zwolnienia z obowiązku stosowania ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (…) Z mocy art. 6 ust. 1 p.z.p. dla zamówienia o charakterze mieszanym na które składają się i usługi i roboty budowlane stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego udział jest największy. Jeżeli udział wartościowy usług, tj. wartość nieruchomości przed wykonaniem robót budowlanych jest rażąco niższy niż wartość samych robót budowlanych to do przedmiotowego zamówienia publicznego nie ma zastosowania wyłączenie stosowania ustawy z przepisu art. 4 pkt 3 lit. i, ale przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dotyczące zamówień publicznych na roboty budowlane”.

Stan faktyczny:

·     Sąd Okręgowy w Gdańsku zakupił kompleks pod nazwą "Centrum Sprawiedliwości" w Gdańsku zabudowany zespołem 7 budynków wraz z dostawą wyposażenia w formie aktu notarialnego zawartego w dniu 24 maja 2012 r. np. Rep A 3565/2012. Wartość umowy to 157 000 000,00 zł brutto,

·   Zamawiający zastosował art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp jako podstawę wyłączenia stosowania przepisów ustawy (ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy lub najmu).

·   Grunt, na którym zostało wybudowane „Centrum” znajdował się w prywatnych rękach, do czego przyczynił się Dyrektor Sądu Okręgowego w Gdańsku działający tak w imieniu Sądu jak i w imieniu Miasta Gdańska jako jego pełnomocnik. Jak wynika z przytoczonego wyroku KIO „Zamawiający, ani zainteresowane poprawą warunków wymiaru sprawiedliwości władze samorządowe z niewyjaśnionych przyczyn mając do wyboru, co wynika wprost z ustaleń stanu faktycznego dokonanych przez kontrolującego, możliwość przekazania interesujących zamawiającego działek na rzecz podmiotu publicznego (Gminy, lub Skarbu Państwa) w celu umożliwienia mu realizacji zamierzonej inwestycji albo przekazanie działek podmiotowi prywatnemu w celu realizacji potrzebnej zamawiającemu inwestycji, wybrały ten drugi wariant”. Takie działanie, zdaniem KIO jest sprzeczne z zasadą przejrzystości.

·   Na 11 miesięcy przed zawarciem między Inwestorem a Gminą Miasta Gdańska umowy ustanowienia odrębnej własności omawianego gruntu, określono nowe przeznaczenie dla ww. terenu - "usługi wymiaru sprawiedliwości" (Uchwała Rady Miasta Gdańska w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla ul. 3 Maja nr 9A w Gdańsku) – zdaniem SO „wynikające z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, regulacje wskazujące, iż na terenie można było wznieść wyłącznie budynki z przeznaczeniem na wymiar sprawiedliwości, nie mają w przedmiotowej sprawie znaczenia gdyż nie kreują prawnie wiążących zobowiązań do zbudowania budynku i przeniesienia jego własności”.

·    Łączna wartość gruntu pod zabudowę „Centrum” nie przekraczała kwoty 7 min. 150 tys. zł brutto, zaś wartość ceny sprzedaży samych nieruchomości bez mebli i wyposażenia, o których później) to 103 180 000,00 netto (na podstawie ustaleń wyniku kontroli Prezesa UZP). Powyższe zestawienie wskazuje, że wartość nieruchomości wzrosła o co najmniej 95 min. zł od chwili jej nabycia przez podmiot prywatny.

·   Między Sądem (Zamawiającym) a właścicielem gruntu (Wykonawcą) nie doszło do zawarcia umowy której treść wskazywałaby jednoznacznie na zlecenie przez zamawiającego wykonania robót budowlanych na nieruchomościach będących w dyspozycji Wykonawcy.

·  „Mimo braku umowy między stronami kompleks "Centrum Sprawiedliwości" był realizowany według wskazań zamawiającego i zaspokajał jego potrzeby. Dowodzą tego zarówno pisma kierowane przez samego zamawiającego do Ministra Sprawiedliwości jak i zeznania świadków, na które powołuje się kontrolujący. Oczywiste jest zatem, że zamawiający chciał ulokować swoją siedzibę na nieruchomościach należących do Wykonawcy”.

·   „Dyrektor Sądu Okręgowego uczestniczył w procesie inwestycyjnym z jednej strony jako pełnomocnik gminy w sprawach zamiany i zbycia nieruchomości mających stanowić nieruchomości wchodzące w skład kompleksu pod nazwą "Centrum Sprawiedliwości", a z drugiej jako osoba służąca wykonawcy i osobom, którymi się posługiwał przy realizacji inwestycji, informacjami o potrzebach sądów, w szczególności Sądu Okręgowego i Rejonowego w Gdańsku, co do wielkości, rozmieszczenia pomieszczeń, ich aranżacji i wyposażenia”.

·    Poszczególne budynki były przed zawarciem umowy sprzedaży przedmiotem najmu pomiędzy wykonawcą - właścicielem gruntu, a zamawiającym-SO z zastrzeżeniem pierwszeństwa najmu, prawa pierwokupu jak i prawa do rozszerzania umowy najmu o dodatkowe powierzchnie.

·   „Wyposażone zostały pokoje biurowe (w biurka, szafy, fotele, krzesła), sale rozpraw (stoły sędziowskie, ławy i biurka dla stron procesu, ławy dla publiczności), ławki dla petentów sądu na korytarzu, trzy pokoje gościnne (łóżka, szafy, toaletki, krzesła, fotele). Zgodnie z ww. operatem, wartość ww. umeblowania została określona przez rzeczoznawcę majątkowego na kwotę 10 510 139,18 zł brutto. Z oświadczenia Wykonawcy wynika, że "(...) wyposażenie to zostało wykonane na zamówienie Sądu i zainstalowane we wszystkich pomieszczeniach (...).Wynagrodzenie za ww. meble wykonawca otrzymał w ramach łącznej ceny zakupu wynoszącej 157 000 000,00 zł,

W wyniku kontroli Prezesa UZP stwierdzono, że Zamawiający dopuścił się następujących naruszeń:

„1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy, gdyż przy zawarciu ww. umowy sprzedaży miało miejsce udzielenie zamówienia publicznego na dostawę umeblowania z ominięciem stosowania przepisów ustawy oraz z zaniechaniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej

2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy przez zakup przedmiotowego kompleksu wybudowanego z przeznaczeniem dla wymiaru sprawiedliwości, który był w rzeczywistości poprzedzony dorozumianym udzieleniem Wykonawcy zamówienia na roboty budowlane polegające na wykonaniu "Centrum sprawiedliwości w Gdańsku", W przedmiotowej sprawie nie było więc podstaw do zastosowania wyłączenia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, o którym mowa w art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp, gdyż wyłączenie to następuje tylko w przypadku nabycia lub najmu nieruchomości z gotowym już obiektem budowlanym, który nie został wykonany na polecenie zamawiającego, czyli bez wcześniejszego określenia jego wymagań w stosunku do niego”.

Jak należy interpretować art. 4 pkt 3 lit. i ustawy Pzp

.

Ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy lub najmu. (wdrożenie art. 16a dyrektywy 2004/18, w brzmieniu "niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi mających na celu nabycie lub dzierżawę bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich").

- chodzi o usługi (nie roboty budowlane) polegające na czynności prawnej tj. nabycie, dzierżawa

- chodzi o grunt, budynek lub lokal lub prawa do nich np. użytkowanie wieczyste, czyli wyłącznie nieruchomości (nie ma mowy o żadnych ruchomościach nawet jeśli stanowią przynależność)

- budynek musi istnieć!

Co z ruchomościami, które zostały zakupione jako „przynależności” nieruchomości?

Artykuł 4 pkt 3 lit. i p.z.p. stanowi lex specialis do art. 51 k.c. i nie pozwala na przyjęcie, że przynależności nabywane przez zamawiającego wraz z nieruchomością korzystają ze zwolnienia z obowiązku stosowania ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

Nawet jeśli uznamy (choć nie uznamyJ), że zakupione wraz z nieruchomością sprzęty typu: biurka, szafy, telewizor to przynależności, to i tak nie stanowi to podstawy zwolnienia ze stosowania ustawy Pzp na zamówienie obejmujące ich dostawę.

Przynależności to najogólniej, rzeczy potrzebne do korzystania z rzeczy głównej zgodnie z jej przeznaczeniem (klucz do drzwi). Tu, przynależność pozostaje z nieruchomością w takim związku funkcjonalnym, że zwiększa użyteczność nieruchomości.

I tak jak można przyznać, że rzeczy wyżej określone ułatwiają pracę w budynku sądu, tak w żadnym razie nie są potrzebne do korzystania z sądu zgodnie z jego przeznaczeniem  

Pojęcie dostawy definiuje art. 2 pkt 2 ustawy. Zgodnie z tym przepisem przez "dostawę" należy rozumieć nabywanie rzeczy, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, czy najmu. Przy czym, pojęcie "rzeczy" definiowane zgodnie z art. 45 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny - odnosi się do przedmiotów materialnych o takich cechach jak: samoistny charakter oraz możliwość samodzielnego występowania w obrocie, czyli jako przedmiot stosunku cywilnoprawnego (prawnorzeczowego, zobowiązaniowego). W ocenie Prezesa UZP, „każde nabycie rzeczy o samoistnym charakterze, mogącej być przedmiotem obrotu, niezależnie od formy nabycia stanowi dostawę w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Wróćmy na chwilkę do kwestii oświadczenia Inwestora (Wykonawcy), w brzmieniu "(...) wyposażenie to zostało wykonane na zamówienie Sądu i zainstalowane we wszystkich pomieszczeniach. (...)”.

Jak w świetle takiej deklaracji Wykonawcy odczytywać linię obrony SO wyrażoną w zastrzeżeniach do wyniku kontroli z dnia 26 maja 2014r.?

„Zarzut, zdaniem kontrolowanego, jest niezasadny. Kontrolujący w sposób nieuprawniony dokonał rozdzielenia umowy nabycia nieruchomości na dwie oddzielnie czynności: nabycia nieruchomości i nabycia wyposażenia tej nieruchomości. Tymczasem takie rozróżnienie jest niedopuszczalne, a wniosek, że zwolnienie określone w art. 4 pkt 3 lit. i ustawy nie obejmuje wyposażenia istniejących budynków, jest błędne”.

Jak można nowy sprzęt, zakupiony, jak sam Inwestor stwierdził, na potrzeby SO uznać za przynależności lub wyposażenie nieruchomości? Jak w świetle zaprezentowanych faktów można podnosić, że zamówienie na wyposażenie i meble nie stanowiło odrębnego zamówienia? Pozostawię to bez komentarza.

Spór o kwestię ryzyka – kto ponosił większe ryzyko – Wykonawca czy Skarb Państwa?

Zdaniem KIO „Ryzyko wynikające z braku umowy czy porozumienia w sprawie wykorzystania przekazanych podmiotowi prywatnemu nieruchomości między czy to Zamawiającym czy władzami samorządowymi a podmiotem prywatnym, w większym stopniu obciąża Skarb Państwa i gminę, które przekazały własne działki bez pewności, że zrealizują cele publiczne, niż wykonawcę, który jak twierdzi zamawiający, „realizował budowę kompleksu na wyłącznie własne ryzyko””.

Wnioski KIO (zgodne z wnioskami wyrażonymi w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP) :

„Jedynym logicznym wnioskiem jest zatem to, że wykonawca miał zagwarantowaną zapłatę za wykonanie robót budowlanych w cenie zakupu powrotnego nieruchomości przez władze publiczną - tj. Sąd Okręgowy w Gdańsku. W ocenie Izby to właśnie umowa sprzedaży była tą umową rozliczającą wykonanie robót budowlanych, gdyż to na jej podstawie zamawiający zapłacił Wykonawcy za wykonane roboty budowlane”. Każde inne rozumowanie jest nielogiczne.

 I „Całokształt czynności podejmowanych przez Dyrektora Sądu Okręgowego świadczy o tym, że przekazanie działek w ręce inwestora prywatnego miało na celu umożliwienie zamawiającemu obejścia bezwzględnych przepisów ustawy pzp nakazujących jej stosowanie, jeżeli zawierana jest odpłatna umowa pomiędzy podmiotem będącym zamawiającym w rozumieniu art. 3 ustawy, a podmiotem będącym wykonawcom w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, której przedmiotem są roboty budowlane w tym przypadku realizacja obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, której przedmiotem są roboty budowlane w tym przypadku realizacja obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”.

Umowa między SO a Inwestorem nie powinna zostać zakwalifikowana jako umowa sprzedaży nieruchomości, ale jako umowa mieszana obejmująca tak sprzedaż nieruchomości gruntowej i budynkowej jak i roboty budowlane (nadbudowy, remonty, adaptacje)  w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp. W związku z powyższym ww. zamówienie „nie korzysta z wyłączenia określonego w art. 4 pkt 3 lit. i ustawy i wymaga zastosowania zasad i trybów udzielania zamówienia na roboty budowlane wynikających z ustawy. Z mocy art. 6 ust. 1 ustawy dla zamówienia o charakterze mieszanym na które składają się i usługi i roboty budowlane stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego udział jest największy”.

Wartość usług (tj. wartość nieruchomości przed wykonaniem robót budowlanych) = ok. 7 mln zł

Wartość robót to ok 103 mln netto – wartość usług

Jako, że wartość robót jest rażąco wyższa niż wartość usługi, zastosowanie powinny mieć przepisy ustawy dotyczące zamówień publicznych na roboty budowlane.

Zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 25 marca 2010 r.,  aby można było uznać, że instytucja zamawiająca określiła swe wymogi *w rozumieniu art. 1 pkt 2 lit. b dyrektywy 2004/18 "konieczne jest, by podjęła jakieś kroki mające na celu zdefiniowanie cech obiektu budowlanego, albo przynajmniej, wywarcie decydującego wpływu na jego projektowanie."

Prezes UZP w wyniku kontroli stwierdził, że okoliczności faktyczne przedstawione w pkt 2 Informacji o wyniku kontroli pozwalają na stwierdzenie, że zamawiający-Sąd Okręgowy, wywierał decydujący wpływ na projekt zespołu budynków położonych przy ul. 3 Maja 9A w Gdańsku.

Ponadto, z okoliczności faktycznych wynika zgodny cel i zamiar stron inicjatywy polegający na wybudowaniu przez Wykonawcę kompleksu budynków położonych przy ul. 3 Maja 9A w Gdańsku przeznaczonych do wykonywania funkcji sądowniczych przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Gdańsku oraz Sąd Rejonowy Gdańsk - Południe w Gdańsku.

i co Wy, Drodzy czytelnicy, na to? Podzielcie się swoją opinią!