Nierealne warunki realizacji zamówienia jako czyn nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, "Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

  1)   sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

 2)   nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;

  3)   rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;

  4)   pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;

 5)   działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:

  1)   ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy;

  2)   stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;

  3)   emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2".

Z brzmienia przepisu w sposób jednoznaczny wynika, że katalog zachowań stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania innym przedsiębiorcą dostępu do rynku jest otwarty, na co bezpośrednio wskazuje zwrot "w szczególności". Za czyn nieuczciwej konkurencji KIO uznaje także zachowania zmierzające do wygrania przetargu "za wszelką cenę" w postaci oferowania nierealnych warunków realizacji zamówienia - np. czas reakcji grup interwencyjnych. Jednoznacznie jest wskazane, że zaoferowanie warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2012 r., o sygnaturze KIO 1306/12 "Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary czy usługi. Izba zgadza się także z odwołującym, że zaoferowanie czasów reakcji patroli interwencyjnych, które w normalnym funkcjonowaniu agencji ochrony są nierzeczywiste, tylko w celu pozyskania zamówienia może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który uniemożliwia innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu i rzetelnie sporządzającym swoją ofertę, pozyskanie zamówienia tylko z tego powodu, że zaoferowali realne czasy interwencji. Skoro zamawiający w ramach kryteriów oceny oferty niejako zapremiował szybkość przedmiotowej reakcji grupy interwencyjnej, to powyższe działanie zdaje się skłaniać wykonawców do wskazywania jak najkrótszych parametrów w tym zakresie, nawet jeśli byłyby one nierealne do wykonania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, takie działania nakierowane by były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia - zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas reakcji grupy interwencyjnej, co w istocie stanowiłoby zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia (mowa tu o spornym czasie reakcji grupy interwencyjnej) po to tylko, by uzyskać zamówienie (tak też w wyroku KIO z 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1059/10). Okoliczności, że na gruncie konkretnej sprawy oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji wymaga udowodnienia, z uwzględnieniem także treści siwz obowiązującej w danej sprawie i stanowiącej dla wykonawców wiążącą ich instrukcję, jak przygotować ofertę. Ciężar wykazania okoliczności, z których odwołujący wywodził skutki prawne (konieczność odrzucenia oferty wykonawcy DES), zgodnie z ogólnymi regułami wynikającymi z art. 6 k.c., obciąża w okolicznościach sprawy odwołującego (tak też wyrok KIO z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1639/11)", oraz

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., o sygnaturze  KIO/UZP 1059/10 "Odwołujący zaoferował w złożonej ofercie czas reakcji grupy agentów w ramach ochrony interwencyjnej zarówno w dzień jak i w nocy w odniesieniu do szpitala przy ul. Marszałkowskiej oraz Szpitala przy ul. Działdowskiej 1 równy 6 sekund (...), zaś zamawiający odrzucając tak złożoną ofertę wskazał jako podstawę odrzucenia oferty nierealny czas reakcji grupy interwencyjnej. (...) W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe działania nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia - zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas reakcji grupy interwencyjnej, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia (mowa tu o spornym czasie reakcji grupy interwencyjnej) po to tylko, by uzyskać zamówienie".

Zatem nie tylko nierealna cena ale także nierealne warunki, które są przedmiotem oceny zgodnie z kryteriami oceny ofert mogą być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym mogą skutkować odrzuceniem oferty.

Oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ciężar udowodnienia, że wystąpiły okoliczności w skutek których Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty, spoczywa na Zamawiającym.

Art. 6 KC „Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.