Doliczanie VAT do ceny oferty na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp

Zamawiający, w celu dokonania oceny ofert bierze pod uwagę cenę, którą będzie musiał zapłacić Wykonawcy tytułem realizacji zamówienia. Do ceny wskazanej w ofercie, dolicza, zgodnie z art. 91 ust, 3a, podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy jeżeli będzie zobowiązany do ich samodzielnego uiszczenia. Wskazana czynność służy zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.

Jakkolwiek, możliwość doliczenia wszelkich należności podatkowych do ceny oferty (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów czy import) w celu dokonania oceny ofert nie budzi wątpliwości, tak możliwość doliczenia VAT do ceny oferty w celu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 4 bywa często kwestionowana, i tak:

Sprawdź ===> stosowanie art. 91 ust. 3a Pzp

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r., o sygnaturze IV Ca 429/10 „Należy jednak zwrócić uwagę na to, że z treści przepisu art. 91 ust. 3a ustawy pzp wynika, że zamawiający może w sytuacji określonej w hipotezie tego przepisu doliczyć do przedstawionej w ofercie ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek zapłacić, w celu oceny takiej oferty, a zatem dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (vide art. 91 ust. 1-3 ustawy pzp). Z treści tego przepisu nie daje się zatem wywieść wprost uprawnienia zamawiającego do doliczenia obciążającego go podatku VAT do ceny oferty przy czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Czynność oceny ofert i czynność unieważnienia postępowania są bowiem różnymi czynnościami zamawiającego i gdyby wolą ustawodawcy było umożliwienie zamawiającemu doliczenia podatku VAT do ceny oferty także przy czynności unieważnienia postępowania, to znalazłoby to wyraz w treści przepisu art. 91 ust. 3a ustawy pzp lub w treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp umożliwia zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (…) Umożliwienie zamawiającemu doliczenia do ceny oferty podatku VAT w celu ustalenia, czy istnieją przesłanki unieważnienia postępowania, mimo, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp tego nie przewiduje, stanowiłoby obejście zakazu rozszerzającej wykładni tego przepisu, gdyż powodowałoby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę”.

oraz 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 marca 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 217/10  „Pojęcie "ceny oferty" w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., rozumieć należy zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 1 p.z.p. Przy badaniu zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania podatek od towarów i usług uwzględniać należy w cenie oferty jedynie w sytuacji, gdy zawarty jest on w kwocie, którą kupujący zobowiązany jest zapłacić sprzedającemu”.

Taka interpretacja art. 93 ust. 4 Pzp prowadzi do stwierdzenia, że możliwość unieważnienia postępowania na podstawie wskazanej przesłanki ma wyłącznie Zamawiający, który wskazał jako maksymalną kwotę, którą może przeznaczyć na realizację zamówienia, wartość niższą niżeli ceny wszystkich ofert, w tym również ceny netto - bez podatku VAT, gdy Wykonawca nie jest zobowiązany do jego uiszczenia.

W związku z powyższym, rodzi się następujące pytanie: Z jakich środków w takiej sytuacji, Zamawiający ma\pokryć należności wynikające z obowiązku podatkowego, który na nim spoczywa?

Jak wyjaśnić absurdalną sytuację, w której Zamawiający jest "zmuszany" do podpisania umowy, z której wynikających zobowiązań finansowych nie będzie miał możliwości pokryć?

Sensownym rozwiązaniem jest, w miejsce wykładni językowej zastosowanie wykładni celowościowej do interpretacji zarówno art. 91 ust. 3a jak i 93 ust. 4 ustawy Pzp. I tak, niewątpliwym celem ustanowienia art. 93 ust. 4 było przeciwdziałanie sytuacji, w której Zamawiający byłby zobowiązany do zaciągania zobowiązań finansowych przekraczających jego faktyczne możliwości. Zastosowanie wykładni językowej prowadziłoby natomiast do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do porównania ceny netto z maksymalną wartością jaką jest w stanie przeznaczyć na realizację Zamówienia Zamawiający w jednym przypadku i do porównania ceny brutto z ową maksymalną wartością w drugim.

Należy jednak uznać za słuszny pogląd, iż niemożliwe jest doliczanie do ceny oferty innych niż należności podatkowe kosztów Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia np. kosztów eksploatacyjnych etc. Z poniesieniem takich kosztów dodatkowych, nieujętych w SIWZ i nieobjętych zobowiązaniem Wykonawcy, Zamawiający powinien się liczyć przy tworzeniu kalkulacji wydatków związanych z udzieleniem zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lutego 2013 r., o sygnaturze KIO 241/13 „Zdaniem Izby niedozwolone jest, w celu oceny zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., doliczanie do ceny ofertowej jakichkolwiek dodatkowych kosztów zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że "Zobowiązania" (tak zostały te kwoty określone w tabeli zamawiającego) to nie to samo co cena. Zawarcie jakiekolwiek umowy o zamówienie publiczne wiąże się z ponoszeniem przez stronę publiczną dodatkowych - oprócz ceny - kosztów, jak np. koszt ubezpieczeń, pokrycie kosztów mediów, koszty administracyjne itd. w zależności od treści umowy. Koszty te nawet, gdy faktycznie zwiększają przychody wykonawcy, nie są wliczane do ceny ofertowej na potrzeby oceny spełnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. W przeciwnym wypadku istniałaby zbyt duża dowolność zamawiającego w tym zakresie”.

Problem wyżej opisany został zauważony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który w skardze kasacyjnej na przytoczony wyżej wyrok Sądu Okręgowego, zauważył: „Wedle bowiem literalnego brzmienia art. 91 ust. 3a ustawy PZP należałoby przyjąć, iż znajduje on zastosowanie tylko do niektórych przypadków, w których wybór oferty prowadzi do powstania obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług po stronie zamawiającego, tj. do przypadków wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, pozostawiając tym samym poza zakresem zastosowania tego przepisu inne przypadki, w których podatnikiem tego podatku staje się zamawiający (art. 17 ust, 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz. U. Nr 54, poz 535, z późn. zm.). Również literalne brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że tylko w niektórych przypadkach bierze się pod uwagę przy ocenie istnienia przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w tym przepisie, rzeczywiste skutki finansowe dla zamawiającego związane z zapłatą podatku od towarów i usług wynikające z zaciągnięcia określonego zobowiązania tj. tylko w przypadku gdy podatek od towarów i usług jest wliczony w cenę, którą zamawiający jest zobowiązany zapłacić wykonawcy. Takie też stanowisko przyjął Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w zaskarżonym wyroku. Wskazując na powyższe należy jednak stwierdzić, iż brak jest motywów natury teleologicznej, które uzasadniałyby w jakimkolwiek stopniu zastosowanie reguł wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 3a ustawy PZP, wyłącznie do niektórych przypadków literalnie wskazanych w tych przepisach. Wszystkie bowiem sytuacje, w których obowiązek podatkowy powstaje po stronie zamawiającego, z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są ze sobą tożsame. Podobnie z punktu widzenia skutków finansowych wyboru oferty określonego wykonawcy, nie ma różnicy czy podatek od towarów i usług jest płacony przez zamawiającego w cenie należnej wykonawcy, czy też osobno. Ratio legis przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust. 3a ustawy PZP oraz funkcje, które powinny one spełniać, tj. zapewnienie równego traktowania wykonawców, zachowanie uczciwej konkurencji oraz ochrona zamawiającego przed zaciąganiem zobowiązań pieniężnych ponad planowane potrzeby, uzasadniają potrzebę wyjścia poza ramy wykładni literalnej i przyjęcie reguły ich zastosowania per analogiam.”

Sprawa jednak nie znalazła swojego finału w orzeczeniu Sądu Najwyższego.

Mamy zatem do czynienia z odmiennym stanowiskiem KIO oraz Prezesa UZP w sprawie interpretacji art. 93 ust. 4. Co zatem ma uczynić Zamawiający jeżeli znajdzie się w takiej sytuacji? Jak zawsze musi zaufać swojej intuicji:)