Negocjacje bez ogłoszenia

Tryb negocjacji bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert ( art. 61 ustawy PZP),

Jest to tryb zamknięty i niekonkurencyjny . Wszczęcie procedury nie odbywa się poprzez publiczne ogłoszenie o zamówieniu, a w postępowaniu mogą wziąć udział jedynie zaproszeni Wykonawcy.

Możliwość zastosowania opisywanego trybu ustawodawca uzależnia od zaistnienia jednej z następujących przesłanek:

1)   w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

W uprzednio prowadzonej procedurze podstawowej (przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony) zaistniała jedna z następujących przesłanek unieważnienia postępowania:

-nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ( nie znajduje tu zastosowania sytuacja, w której złożono wnioski przez Wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu na dalszym etapie postępowania).

- nie złożono żadnej oferty w postępowaniu

- wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały odrzucone na podstawie ich niezgodności z przedmiotem zamówienia. Należy pamiętać, że opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć jako wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty a więc także warunki umowy, warunki finansowania, warunki gwarancji, serwisu czy termin realizacji.

Należy podkreślić, iż wszystkie przytoczone sytuacje stanowią przesłankę do wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia tylko wówczas gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostaną w sposób istotny zmienione. Obserwujemy różnorodność stanowisk w doktrynie odnośnie interpretacji znaczenia istotnej zmiany pierwotnych warunków zamówienia.

W moim mniemaniu umożliwienie Zamawiającemu zastosowania trybu niekonkurencyjnego nie może prowadzić do nadużyć. Jeżeli uznamy, że pierwotne warunki zamówienia rozumiane są jako opis przedmiotu zamówienia, wówczas możemy doprowadzić do sytuacji stawiania w pierwotnym postępowaniu przetargowym zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu i nieadekwatnych kryteriów, tylko po to by zniechęcić przypadkowych Wykonawców do złożenia oferty i do udzielania zamówień wcześniej wybranemu przez siebie Wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym. Z istotną zmianą mamy zatem do czynienia wówczas gdy ulega zmianie opis przedmiotu zamówienia, terminy realizacji, warunki udziału w postępowaniu, kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, warunki umowy czy inne , które mogą mieć wpływ na podjęcie przez Wykonawcę decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu.  Zmianą pierwotnych warunków zamówienia jest zmiana, która wpływa na zaoferowanie ceny oraz krąg zainteresowanych Wykonawców.

Zastosowanie innej przesłanki unieważnienia postępowania nie stanowi uzasadnienia dla przeprowadzenia kolejnego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

Przed wszczęciem postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie wyżej wskazanej przesłanki, jeżeli postępowanie jest prowadzone w procedurze podstawowej, zamawiający jest obowiązany przekazać Komisji Europejskiej informację o unieważnieniu postępowania, jeżeli Komisja Europejska wystąpi o jej przekazanie.

Korzystając z tej przesłanki Zamawiający ma obowiązek zaprosić do udziału w negocjacjach bez ogłoszenia co najmniej tych Wykonawców, którzy wzięli udział w przetargu nieograniczonym lub ograniczonym.

2)   został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;

Zgodnie z art. 110 ustawy PZP „Konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych”.

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, wówczas gdy uprzednio przeprowadzi konkurs, w którym nagrodą będzie zaproszenie do negocjacji w opisywanym trybie dla co najmniej dwóch autorów prac konkursowych.

Podkreślić należy, iż nagrodą w konkursie jest jedynie zaproszenie do udziału w negocjacjach, nie zaś obietnica udzielenia zamówienia.

3)   przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;

Przesłanka może być zastosowana przez wąskie grono Zamawiających tj. Uczelnie Wyższe czy Instytuty badawcze.

Przedmiotem zamówienia mogą być jedynie dostawy (rzeczy), a celem postępowania jest jedynie przeprowadzenie badania, doświadczenia lub rozwój, nie zaś otrzymanie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów.  W negocjacjach z ogłoszeniem występuje analogiczna przesłanka, przy czym odnosi się wyłącznie do robót budowlanych.

Ustawa o zasadach finansowania nauki z dnia 30 kwietnia 2010 r.:

Art. 2. Użyte w ustawie określenia oznaczają:

3)   badania naukowe:

a)  badania podstawowe - oryginalne prace badawcze eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie praktyczne zastosowanie lub użytkowanie,

b)  badania stosowane - prace badawcze podejmowane w celu zdobycia nowej wiedzy, zorientowane przede wszystkim na zastosowanie w praktyce,

c)  badania przemysłowe - badania mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności w celu opracowywania nowych produktów, procesów i usług lub wprowadzania znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów i usług; badania te obejmują tworzenie elementów składowych systemów złożonych, szczególnie do oceny przydatności technologii rodzajowych, z wyjątkiem prototypów objętych zakresem prac rozwojowych;

4)   prace rozwojowe - nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów i usług, w szczególności:

a)  tworzenie projektów, rysunków, planów oraz innej dokumentacji do tworzenia nowych produktów, procesów i usług, pod warunkiem że nie są one przeznaczone do celów komercyjnych,

b)  opracowywanie prototypów o potencjalnym wykorzystaniu komercyjnym oraz projektów pilotażowych, w przypadkach gdy prototyp stanowi końcowy produkt komercyjny, a jego produkcja wyłącznie do celów demonstracyjnych i walidacyjnych jest zbyt kosztowna; w przypadku gdy projekty pilotażowe lub demonstracyjne mają być następnie wykorzystywane do celów komercyjnych, wszelkie przychody uzyskane z tego tytułu należy odjąć od kwoty kosztów kwalifikowanych pomocy publicznej,

c)  działalność związana z produkcją eksperymentalną oraz testowaniem produktów, procesów i usług, pod warunkiem że nie są one wykorzystywane komercyjnie,

prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń;

6)   działalność badawczo-rozwojowa - działalność twórczą obejmującą badania naukowe lub prace rozwojowe, podejmowaną w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystania zasobów wiedzy do tworzenia nowych zastosowań;

Z powyższych definicji jednoznacznie wynika, iż dostawy powinny prowadzić do pozyskania lub do poszerzenia wiedzy na dany temat.. W uzasadnieniu faktycznym zastosowania trybu w związku z zaistnieniem tej przesłanki, należy podać zastosowanie danej rzeczy (nie może być nabyta w celu komercyjnym).

4)   ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Cztery przesłanki muszą zaistnieć łącznie

- zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia;

- pilna potrzeba nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;

- pilnej potrzeby nie można było wcześniej przewidzieć;

- nie można zachować terminów wymaganych dla przeprowadzenia przetargu nieograniczonego lub ograniczonego.

Zamawiający musi wykazać, że pilna potrzeba, która wystąpiła, nie jest wynikiem niedbalstwa Zamawiającego, że obiektywnie i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający takiej potrzeby nie mógł wcześniej przewidzieć

wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2011 r., o sygnaturze KIO 88/11 "Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a co oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. (...) Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest kwestia jego (Zamawiającego) zawinienia. Powstanie okoliczności zależnych od Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością (...).

Tryb negocjacji bez ogłoszenia można podzielić umownie na 2 fazy.

I faza:

Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia poprzez wysłanie zaproszeń do negocjacji do wybranych przez siebie Wykonawców ( w odróżnieniu od trybów konkurencyjnych, w których wszczęcie postępowania odbywa się poprzez zamieszczenie publicznego ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze. Zaproszenia powinny zostać wysłane tego samego dnia  do wszystkich Wykonawców.

Zamawiający kształtując zaproszenie do negocjacji, ma obowiązek zamieszczenia w nim następujących informacji (art. 63 ust. 2 ):

1)   nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2)   określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;

3)   informację o możliwości złożenia oferty wariantowej;

4)   termin wykonania zamówienia;

5)   warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

6)   określenie trybu zamówienia i podstawy prawnej jego zastosowania;

7)   kryteria oceny ofert i ich znaczenie;

8)   miejsce i termin negocjacji z zamawiającym.

Nic nie stoi na przeszkodzie by umieścić w zaproszeniu do negocjacji jeszcze inne informacje, których przekazanie Zamawiający uzna za celowe.

Zamawiający zaprasza do udziału w negocjacjach minimum:

-5 Wykonawców

-2 Wykonawców, jeżeli z uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia liczba Wykonawców, którzy mogą zrealizować zamówienie jest mniejsza.

-tych, którzy w uprzednio prowadzonej procedurze wzięli udział w przetargu nieograniczonym lub ograniczonym

Zamawiający negocjuje z wybranymi przez siebie Wykonawcami m. in. warunki jakościowe jakie ma spełniać przedmiot zamówienia, warunki umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego

Negocjacje, jak zawsze  w zamówieniach publicznych, mają charakter poufny – żadna ze stron bez zgody drugiej nie może ujawniać informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Podobnie jak w innych trybach negocjacyjnych, Zamawiający ma dowolność przy decydowaniu o kolejności, długości i częstotliwości prowadzonych negocjacji z poszczególnymi Wykonawcami – musi jednakże przestrzegać zasady równego traktowania Wykonawców.

Zamawiający ma możliwość doprecyzowania zapisów SIWZ, w zakresie, w którym prowadzone były negocjacje. Należy pamiętać, że owe „doprecyzowanie” nie może prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia czy warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający kieruje zaproszenia do składania ofert do Wykonawców, którzy brali udział w negocjacjach. Wskazany dokument zawiera następujące informacje:

1)   miejsce i termin składania oraz otwarcia ofert;

2)   obowiązek wniesienia wadium;

3)   termin związania ofertą.

4)  W przypadku gdy zamawiający dokonał zmian w SIWZ (uzupełnił lub doprecyzował zapisy), wraz z zaproszeniem do składania ofert przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia lub zamieszcza ją na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja jest udostępniana na tej stronie.

Niezależnie od tego czy Zamawiający zdecyduje się przesłać SIWZ czy zamieści ją na stronie internetowej, ma obowiązek poinformować o fakcie wniesienia zmian Wykonawców.

Należy podkreślić, że w omawianym trybie nie ma przewidzianego przez ustawodawcę minimalnego terminu na składanie ofert. Zamawiający decyduje w tej materii samodzielnie, jednakże powinien pamiętać, że wskazany przez niego termin musi być wystarczający na przygotowanie i złożenie ofert.

II faza:

Celem Zamawiającego w tym etapie jest wybór najkorzystniejszej oferty z ofert złożonych przez Wykonawców, z którymi Zamawiający prowadził negocjacje.

Jeżeli postępowanie prowadzone jest zgodnie z procedurą podstawową (unijną), wówczas Zamawiający jest zobowiązany poinformować Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Informacja powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania wskazanego trybu.

Uzasadnienie prawne: art.  61 ust. 1 pkt 1-4 ustawy PZP

Uzasadnienie faktycznie: Opis sytuacji wyczerpującej znamiona określone w konkretnej przesłane np. w dniu…..Zamawiający wszczął procedurę w trybie przetargu nieograniczonego/ograniczonego, celem udzielenia zamówienia publicznego na………………. W dniu….. odbyło się otwarcie ofert. W przedmiotowym postępowaniu została złożona jedna oferta Wykonawcy……………….. Zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia warunków jakościowych/technicznych stawianych przez Zamawiającego ( wskazać jakich:…………..) Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.

W związku z powyższym Zamawiający postanowił udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art.61 ust. 1 pkt 1. Pierwotne warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione.

Ustawodawca nie narzuca Zamawiającemu terminów, których musi przestrzegać w trakcie realizacji procedury.

Zamawiający może niezwłocznie po ogłoszeniu wyniku postępowaniu (dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty), zamieścić ogłoszenie o  zamiarze zawarcia umowy w odpowiednim publikatorze (Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej).

Ogłoszenie powinno zawierać następujące informacje:

1)   nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;

2)   określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;

3)   uzasadnienie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia;

4)   nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.

Nowy rodzaj ogłoszenia został wprowadzony do PZP nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. i odpowiada ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante (implementacja zapisów dyrektywy Unii Europejskiej, o których mowa w art. 2d ust. 4 dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG dotyczących środków odwoławczych oraz  art. 60 ust. 4 dyrektywy 2009/81/WE).

Celem zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest ochrona Zamawiającego przed ewentualnym późniejszym unieważnieniem zawieranej umowy.

Zamieszczenie ogłoszenie jest fakultatywne – nie jest obowiązkiem Zamawiającego a jedynie jego uprawnieniem. Zamawiający zamieszczając wskazane ogłoszenie może liczyć na następujące korzyści:

• Nie ma możliwości unieważnienia umowy zawartej z Wykonawcą z naruszeniem przepisów ustawy dotyczących zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Art. 146. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;

………

2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli:

1)   w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

(zamieszczono tylko część przepisu stosowną do omawianego zagadnienia)

• Wykonawca ma krótsze terminy na złożenie odwołania: odpowiednio 5 lub 10 dni w zależności od wartości zamówienia oraz procedury, w której postępowanie było prowadzone (podstawowa lub uproszczona). Jeżeli Zamawiający nie zamieści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w odpowiednim publikatorze, wówczas Wykonawcy przysługują następujące terminy na składanie odwołań (zgodnie z art. 182 ust. 4 ustawy PZP):

Art. 182. 1. Odwołanie wnosi się:

4. Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się nie później niż w terminie:

1)   15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę - ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem;

2)   6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:

a)  nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia; albo

b)  opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki;

(zamieszczono tylko część przepisu stosowną do omawianego zagadnienia)

Korzyścią Wykonawcy z zamieszczonego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest możliwość pozyskiwania informacji o zamówieniach udzielanych w trybie niekonkurencyjnym i ewentualnie zakwestionowanie prawidłowości zastosowanego trybu.