wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1

Zamawiający ma prawo, w toku badania i oceny ofert, wystąpić do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Jeżeli jednak Zamawiający nie skorzysta z przysługującego mu uprawnienia i błędnie zinterpretuje treść oferty, musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami takiego postępowania w postaci np. złożenia odwołania przez Wykonawcę – może powołać się na niewłaściwą ocenę oferty, uzyskaną z naruszeniem prawa. Zamawiający mógł uniknąć takiej sytuacji, gdyby zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Wykonawcy. Można zatem wnioskować, iż uprawnienie Zamawiającego dotyczące możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zmienia się w jego obowiązek w momencie gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Dla zachowania należytej staranności w prowadzeniu postępowania, Zamawiający jest zobowiązany do wyjaśnienia niejasności. Tylko w ten sposób nie narazi się na negatywne konsekwencje związane z nieskorzystaniem z opisywanej instytucji. Zamawiający w żadnym wypadku jednak, nie może przyjąć wyjaśnień Wykonawcy, które zmieniają treść złożonej oferty.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 992/09 „Zamawiający nie powinien rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 p.z.p. należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne”.

Wykonawca, który nie udzieli wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, nie jest zagrożony wystąpieniem żadnej sankcji. W takim przypadku Zamawiający dokona oceny oferty na podstawie wiedzy jaką posiada.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 maja 2014r., o sygnaturze KIO 936/14 „Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest takie przedstawienie własnej argumentacji i wyjaśnień treści złożonej oferty, aby na ich podstawie wszelkie wątpliwości zamawiającego zostały wyjaśnione. Konsekwencje złożenia wyjaśnień niejasnych, niespójnych czy też nieodpowiadających na pytania postawione przez zamawiającego obciążają wykonawcę”.

Niedopuszczalne jet przyjęcie przez Zamawiającego jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, jeżeli ich zakres nie wynika z wystosowanego do Wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 lipca 2014r., o sygnaturze 1288/14 „Wszystkie te uzupełnienia czy wyjaśnienia (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 p.z.p.) muszą być składane w ściśle uregulowanym przez ustawodawcę trybie, tj. być poprzedzone wezwaniem zamawiającego i co do zasady mieć zakreślony termin ich udzielenia. Wykonawca wobec ustawowo uregulowanego trybu postępowania nie może samodzielnie i swobodnie udzielać wyjaśnień i uzupełniać dokumentów, a jeśli to robi musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami swoich czynności, również zamawiającemu nie wolno badać i oceniać dokumentów uzyskanych poza ustawowym trybem postępowania”.

Podobnie jak ma to miejsce przy stosowaniu instytucji uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do zmiany jej treści poprzez rozszerzenie lub ograniczenie zawartych w niej informacji – wyjaśnienia muszą wskazywać jedynie w jaki sposób ma być rozumiana dana treść oferty. Zabronione są ponadto jakiekolwiek negocjacje dotyczące treści oferty, zatem nie tylko fizyczna zmiana treści oferty stanowi naruszenie prawa Pzp, jak również próba dokonania takich zmian poprzez prowadzenie negocjacji.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 maja 2014r., o sygnaturze 784/14 „Z przepisu art. 87 ust. 1 p.z.p. wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wyjaśnieniu może bowiem podlegać jedynie treść niejasna, nieczytelna, niewiarygodna czy niemożliwa”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 maja 2014r., o sygnaturze KIO/KD 45/14 „Wyjaśnienie, poprzedzające ewentualne dokonanie poprawy oferty może stać się konieczne, jeśli dotyczy sfery, co do której tylko wykonawca posiada wiedzę, jak np. jego status prawnopodatkowy. Może się zdarzyć, że zakres i kształt oświadczeń wyartykułowanych w ofercie będzie objęty zamiarem wykonawcy wyrażonym w sposób świadomy i konsekwentny, zaś odczytanie przez zamawiającego, czy dostrzegalna wtedy niezgodność oferty z SIWZ jest wynikiem świadomego wyrażenia woli i intencji wykonawcy czy też może mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., będzie wymagała ustalenia tego zamiaru, do czego służy możliwość wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.) (…) Uzyskanie stanowiska wykonawcy, które będzie pomocne przy dokonaniu poprawy, a w swej treści będzie neutralne dla treści oświadczeń woli składających się na ofertę (nie będzie stanowiło jej negocjowania, czy poprawienia pozycji wykonawcy wynikającej z oferty, polegającego na ukształtowaniu korzystniejszych warunków niż przed poprawą) nie stanowi przeszkody do poprawienia niezgodności oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p (…) Zaniechanie wyjaśnienia statusu wykonawcy na etapie oceny ofert, a w konsekwencji tego zaniechania, przyjęcie niewłaściwej kwalifikacji wykonawcy jako podmiotu zagranicznego i bezpodstawne doliczenie VAT do ceny jego oferty spowodowało, że zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny oferty wykonawcy. Tym samym zasadnym jest wniosek o naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 p.z.p”.

Wykonawca może, w terminie, który otrzymał na złożenie wyjaśnień od Zamawiającego, zadać Zamawiającemu pytanie odnośnie zakresu wyjaśnień jakie będą wystarczające.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 kwietnia 2014r., o sygnaturze KIO 677/14 „Wykonawca oferując urządzenie powinien je jednoznacznie określić i scharakteryzować, a w przypadku udzielania wyjaśnień musi w sposób szczególnie dokładny wyjaśnić wszystkie zagadnienia będące przedmiotem zainteresowania zamawiającego. Nawet wykonawca może, ale w terminie wyznaczonym przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień zadać pytania zamawiającemu”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 kwietnia 2014r., o sygnaturze KIO 516/14; 563/14 „Wezwanie do wyjaśnienia treści referencji może spowodować kształtowanie treści dokumentu prywatnego, co jest niedopuszczalne. Stanowi naruszenie zasady równości uczestników postępowania wyrażonej w art. 7 p.z.p”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 marca 2014r., o sygnaturze KIO 441/14 „Procedura określona w art. 87 ust. 1 p.z.p. nie ma charakteru obligatoryjnego elementu procesu badania i oceny ofert. Zamawiający może o takie wyjaśnienia wystąpić, jeśli ma wątpliwości co do treści złożonej oferty. Takie wątpliwości mogą pojawić się szczególnie w sytuacji wewnętrznych sprzeczności w treści złożonej oferty czy niejasności poszczególnych zapisów znajdujących się w treści oferty (…) Obowiązkiem wykonawców jest przygotowanie oferty w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ. Obarczenie zamawiającego obowiązkiem dociekania dlaczego oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ jest zbyt daleko idącą interpretacją dyspozycji art. 87 ust. 1 p.z.p”.

Wzywając do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.1, Zamawiający zadaje Wykonawcy pytanie o dany fragment treści oferty tzn. „co Wykonawca miał na myśli formułując zapis o wskazanej treści?” Podkreślić jeszcze raz należy, że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty lub do wprowadzenia dodatkowych informacji do niej (poza wyjątkiem jakim jest postępowanie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego o czym niżej).

Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wzywamy do wyjaśnienia treści dokumentów i oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 – do wyjaśnienia treści wskazanych dokumentów służy art. 26 ust. 4, o czym tutaj.

Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odbywa się na podstawie art. 90 ust.1, nie zaś na podstawie art. 87 ust.1. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust.1 poprzedzone zostały wyjaśnieniami dotyczącymi treści oferty, w tym ceny na podstawie art. 87 ust.1. Podkreślić jednak należy, że niezłożenie wyjaśnień dotyczących okoliczności związanych z kalkulowaniem ceny na podstawie art. 87 ust. 1 nie może prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4  w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., o sygnaturze KIO 1598/12 „Cena niewątpliwie stanowi treść oferty, nie ma zatem przeszkód, aby żądając wyjaśnień dotyczących ceny, w tym jej rażąco niskiego charakteru, zamawiający działał na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. (…) Co do zasady nie można odmówić zamawiającemu prawa żądania wyjaśnień co do ceny zarówno na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., jak i na podstawie dedykowanego wątpliwościom co do rażąco niskiego charakteru ceny art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym nie można odmówić zamawiającemu poprzedzenia wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. wezwaniem w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p (…) Bez względu na powody wskazania przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 p.z.p., zamiast art. 90 ust. 1 p.z.p., skutkami tego nie można obarczać wykonawcy. Sam fakt niezłożenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. nie może skutkować odrzuceniem oferty. Inaczej p.z.p. reguluje następstwo niezłożenia wyjaśnień, do których zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p.; przesądza o tym przepis art. 90 ust. 3 p.z.p (…) Jedynie przepis art. 90 ust. 3 p.z.p. przewiduje ocenę złożonych wyjaśnień wraz z dokumentami, a zatem przewiduje złożenie również dowodów, podczas gdy przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. ogranicza się do składania wyjaśnień. Wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. nie daje podstaw do oczekiwania, że wraz z wyjaśnieniami wykonawca dostarczy jakiekolwiek dowody”.

Wykonawca nie ma obowiązku składać wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Musi mieć jednak na uwadze, że takie zaniechanie spowoduje obowiązek badania oferty zgodnie z wiedzą i interpretacją Zamawiającego, co w konsekwencji może doprowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy. Jeżeli Wykonawca zdecyduje się złożyć wyjaśnienia, wówczas będą one wiązały Wykonawcę na równi z ofertą i nie będą mogły zostać odwołane ani zmienione.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 11/09, „Udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. nie jest obowiązkiem, z którego zaniechaniem przepisy p.z.p. wiązałyby sankcję (…) Skoro żądane przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. wyjaśnienia zostały złożone, to wiążą one wykonawcę na równi z ofertą. P.z.p. nie przewiduje expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień, podlegają one ocenie w szczególności z uwzględnieniem dyspozycji art. 87 ust. 1 zd. 2 in fine p.z.p”.