środa, 17 grudnia 2014

Potencjał podmiotu trzeciego

Zgodnie z art. 26 ust. 2b Zamawiający, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, może polegać na potencjale podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, w tym na:

  • Wiedzy i doświadczeniu
  • Potencjale technicznym
  • Osobach zdolnych do wykonania zamówienia
  • Zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
Wykonawca nie może, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powoływać się na posiadanie przez podmiot trzeci uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, wówczas uprawnienia do wykonywania określonej działalności musi posiadać ten Wykonawca, który będzie realizował część zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania określonych uprawnień.
Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ustawodawca nie wskazał za pomocą jakich dokumentów Wykonawca jest zobowiązany udowodnić, że będzie dysponował niezbędnymi do realizacji zamówienia zasobami, wskazał jedynie przykładowy dokument – pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji określonych zasobów Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia. Takie zobowiązanie może stanowić oświadczenie woli lub umowa (nazwana w Kodeksie Cywilnym lub nienazwana), jednakże należy podkreślić, że dokument musi bezpośrednio wskazywać jakie zasoby zostaną udostępnione i na jaki okres. Należy również wskazać w jaki sposób nastąpi udostępnienie zasobów – np. w przypadku warunku wiedzy i doświadczenia – poprzez podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje etc.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zawierać następujące informacje:

  • Dotyczące podmiotu (Wykonawcy), który będzie uprawniony do dysponowania zasobami
  • Dotyczące zasobów jakie konkretnie zostaną udostępnione Wykonawcy
  • Dotyczące czasu/okresu na jaki zostaną udostępnione dane zasoby
  • Dotyczące sposobu, w jaki nastąpi udostępnienie zasobów
Oświadczenie dotyczące oddania do dyspozycji Wykonawcy określonych zasobów musi wskazywać, że udostępnione zasoby spełnią warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego. Niewystarczającym jest wskazanie, że „zostaną udostępnione zasoby dotyczące wiedzy i doświadczenia” – należy wskazać konkretne doświadczenie podmiotu trzeciego, które zostanie udostępnione Wykonawcy, a które spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca załącza do oferty stosowne wykazy, dowody oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy danych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że w czasie realizacji zamówienia, będzie faktycznie dysponował zasobami niezbędnymi do jego realizacji. Jeżeli Wykonawca ma udowodnić Zamawiającemu określony stan rzeczy, należy przyjąć, że musi przedstawić dowody – dokumenty, które bezspornie i jednoznacznie wskazują, że Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca nie ma obowiązku dysponowania określonymi zasobami podmiotu trzeciego w dniu składania ofert, jest zobowiązany do dysponowania zasobami w czasie realizacji zamówienia tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania określonych zasobów do dyspozycji Wykonawcy jest wiążące dla podmiotu trzeciego jedynie wówczas, gdy oferta Wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 lipca 2010 r., o sygnaturze KIO/486/10 „Posłużenie się w tym przypadku przez ustawodawcę czasem przyszłym wskazuje, iż do faktycznej możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojść dopiero na etapie wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca nie jest zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnianymi zasobami - za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego".

Podmiot trzeci nie ma obowiązku uczestniczenia w realizacji części przedmiotu zamówienia. 

Takie stanowisko uzasadnione jest literalnym brzmieniem art., 26 ust. 2b, zgodnie z którym ustawodawca nie dokonał rozróżnienia zasobów podmiotu trzeciego, na te których udostępnienie wiąże się z obowiązkiem realizacji części zamówienia przed podmiot trzeci, i te których udostępnienie z takim obowiązkiem się nie wiąże. Zgodnie z tak przyjętym stanowiskiem, uczestniczenie w realizacji części zamówienia odbywa się poprzez wskazanie podwykonawstwa podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Realizacja części przedmiotu zamówienia nie zamyka się wyłącznie pod pojęciem podwykonawstwa. Ustawodawca w cytowanym przepisie nie posłużył się pojęciem podwykonawstwa, a jedynie realizacją części zamówienia. Realizować część zamówienia można posługując się podwykonawcą, jak i z bezpośredniego podwykonawstwa nie korzystając. 

W doktrynie można się często spotkać ze stanowiskiem, iż udostępnienie zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia, które są nierozerwalnie związane z podmiotem trzecim muszą się wiązać z uczestniczeniem tego podmiotu w realizacji zamówienia. 

Takie stanowisko zostało zaprezentowane w opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Zakres dokumentów, jakie przedstawia Wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego” – www.uzp.gov.pl, zgodnie z którą „Wykonawca może więc stwierdzić, że sam doświadczenia w określonej dziedzinie nie posiada, ale jednocześnie zagwarantuje, że w tej części zamówienie wykona firma, która posiada wymagane doświadczenie. Przyjęcie odmiennej praktyki, zgodnie z którą wykonawca odwoływałby się do doświadczenia podmiotu trzeciego tylko dla celów postępowania a w praktyce zamierzał samodzielnie wykonywać zamówienie powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizację zamówienia powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji. Gdyby zamówienie miał realizować podmiot, który pomimo postawionego na etapie postępowania warunku posiadania doświadczenia, takie doświadczenie będzie na niniejszym zamówieniu dopiero zdobywał, nie tylko byłoby to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ale także obejście przepisów i zastosowanego w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania doświadczenia”. Podmiot trzeci powinien ponadto wskazać jakie zasoby zostaną udostępnione, np. w przypadku wiedzy i doświadczenia poprzez wskazanie dostaw, usług i robót budowlanych, które zostały zrealizowane należycie, a których realizacja spełnia warunek wiedzy i doświadczenia wskazany przez Zamawiającego. Spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego zostanie ocenione zgodnie z opisanym w SIWZ opisem oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 marca 2014 r., o sygnaturze KIO 400/14 „W razie powołania się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, podmiot ten powinien wziąć udział w wykonaniu zamówienia. Udział innego podmiotu w wykonaniu zamówienia nie musi polegać jednak wyłącznie na podwykonawstwie, lecz może nastąpić w każdej dozwolonej przez prawo formie”.
Zamawiający nie może wymagać podjęcia określonej współpracy przez Wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępni Wykonawcy swoje zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, w tym nie może wymagać podpisania umowy o podwykonawstwo. Podstawą do udostępnienia zasobu jest stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim, z tym, że ustawa nie stawia żadnych wymogów odnośnie charakteru stosunku łączącego te dwa podmioty. Podmiot trzeci może zatem być nie tylko podwykonawcą Wykonawcy. Wykonawcę i podmiot trzeci mogą wiązać stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał spółce córce) jak również umowy cywilnoprawne (np. umowa najmu etc.).
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 maja 2013 r., o sygnaturze KIO 953/13 „Doświadczenia, w przeciwieństwie do teoretycznej wiedzy, nie można nabyć (oraz przekazać) w trakcie szkolenia, konsultacji lub doradztwa (…) Podkreślić należy, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551 i art. 552 k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b, przepis ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących”, oraz
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 kwietnia 2013 r., o sygnaturze KIO 629/13 „Samo przekazanie referencji z prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia, polega w istocie na użyczeniu referencji dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czemu przeczy cel przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p”.

Oświadczenie woli podmiotu oddającego zasoby do dyspozycji powinno być opatrzone własnoręcznym podpisem tego podmiotu. Podpis musi znajdować się pod oświadczeniem woli osoby, która go składa. Nie jest dopuszczalne złożenie kopii oświadczenia poświadczonej przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem.

Wykonawca nie może powoływać się przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na zasoby podmiotu trzeciego, który znajduje się w stanie upadłości zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2. W jaki jednak sposób sprawdzić, czy podmiot trzeci pozostaje w stanie upadłości jeżeli Wykonawca nie deklaruje , że podmiot trzeci będzie realizował część zamówienia jako podwykonawca?

Zgodnie z § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3” tj. dokumentów stwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
1)   oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia;
2)   aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
3)   aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
4)   aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
5)   aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
6)   aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
7)   w przypadku zamówień innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wart. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
2. W przypadku zamówień, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, zamawiający może żądać, oprócz dokumentów, o których mowa w ust. 1, także innych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym:
1)   aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
2)   aktualnego odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228);
3)   aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, gwarantującego zdolność do ochrony informacji niejawnych, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
3. Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-810 i 11 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-810 i 11 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tym że w przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
Jeżeli zatem, Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, lecz nie deklaruje udziału podmiotu trzeciego w realizacji części przedmiotu zamówienia np. w roli podwykonawcy, nie może zostać zobligowany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego. W przytoczonym przepisie wskazano, że Zamawiający może żądać dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego, wówczas gdy będzie on brał udział w realizacji części zamówienia. Pojęcie to wydaje się być szersze od pojęcia podwykonawstwa, a zatem należy uznać, że podmiot trzeci, który będzie pełnił rolę doradcy również będzie brał udział w realizacji części zamówienia. 

Jeżeli Wykonawca spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, jednakże deklaruje że część zamówienia będzie realizował przy pomocy podwykonawcy, wówczas Zamawiający nie ma możliwości żądania przedstawienia dokumentów podmiotowych wskazanych wyżej dotyczących podwykonawcy.

Jeżeli Zamawiający żąda przedstawienia ww. dokumentów odnośnie podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy Wykonawca będzie powoływał się na jego zasoby przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a gdy podmiot będzie realizował część zamówienia, takie żądanie musi sprecyzować w treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.

Niezłożenie przez Wykonawcę ww. dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego, wymaganych przez zamawiającego, skutkuje wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynność wykluczenia Wykonawcy musi jednak zostać poprzedzona wezwaniem Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 maja 2011 r., o sygnaturze KIO 1008/11 O ile z art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. nie można wywodzić konieczności faktycznego uczestnictwa w realizacji choćby części przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca powołuje się przy spełnianiu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b wskazuje na konieczność wykorzystania - oddania do dyspozycji udostępnianych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia poprzez fizyczne oddanie sprzętu, ludzi, czy środków finansowych w okresie realizacji zamówienia, jak również oddanie swojej wiedzy i doświadczenia poprzez fizyczne wykonanie określonej części zamówienia, czy też podzielenie się swoim know-how poprzez np. doradztwo w tym zakresie w trakcie wykonywania zamówienia), to z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów taki obowiązek należałoby wywodzić, ale wyłącznie w kontekście żądania dokumentów podmiotowych od takiego podmiotu trzeciego (jeśli podmiot trzeci ma faktycznie realizować część zamówienia powinien także podlegać weryfikacji pod kątem przesłanek z art. 24 ust. 1ustawy p.z.p. i składanych w tym zakresie dokumentów podmiotowych)".
Zgodnie z § 1 ust. 6 wskazanego rozporządzenia „jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać:
1)   w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-  sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;
- informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia./
2)   dokumentów dotyczących w szczególności:
-  zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-  sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
-  charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
-  zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 lipca 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 1265/10 „Przepis art. 26 ust. 2b zd. pierwsze p.z.p. wyraźnie uniezależnia prawo powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji zamówienia (…) Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p. nie dokonuje zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się tak przez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia przez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia przez konsultacje, czy doradztwo (…) Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia to zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia, odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni (…) W przypadku określenia: "oddanie zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" nie chodzi o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 września 2011 r., o sygnaturze KIO 1913/11 „Warunki wynikające z przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. obowiązują niezależnie od charakteru prawnego łączących wykonawcę z podmiotem stosunków, zatem zobowiązanie ma charakter oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej (…) Zgodnie z art. 78 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., dokument zawierający oświadczenie woli winien zawierać własnoręczny podpis, nie jest więc dopuszczalna kopia dokumentu, gdyż w tym przypadku ma zastosowanie przepis art. 26 ust. 2b p.z.p., a nie przepisy rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)”, oraz
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 października 2009 r., o sygnaturze KIO/UZP 1196/09 „Przeszkody w uznaniu złożonej oferty za ważną nie może stanowić fakt, iż podpis na części stron oferty nie składa się z pełnego imienia i nazwiska. Podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym wywodzącym się z jego imienia i nazwiska, niebędący koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła. Dodatkowo, podpis w rozumieniu art. 78 k.c., nie musi być czytelny”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 czerwca 2014 r., o sygnaturze KIO/KU 50/14 „Rola doradcy, jaką pełnić ma podmiot trzeci, może (i ma) być realizowana przez wyznaczone spośród personelu podmiotu trzeciego osoby, jednak bez zaangażowania samego podmiotu trzeciego (wyznaczone osoby mają być "nośnikiem" wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego), a osoby te działają pod kierownictwem wykonawcy, co uznać należy jako udostępnienie zasobu w sposób, który nie prowadzi do zastąpienia wykonawcy przez podmiot trzeci w realizacji przedmiotu zamówieni (…) Korzystając z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca wykona przedmiot zamówienia samodzielnie, choć przy wsparciu podmiotu trzeciego”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 września 2013 r., o sygnaturze KIO 2182/13 „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p. pozwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, o ile wykonawca ten będzie w stanie udowodnić, np. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, możliwość wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia (…) W trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia (…) Zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczone przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy.

Zgodnie z art. 26 ust. 2e „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy”. Wskazany przepis został wprowadzony do ustawy Pzp w wyniku nowelizacji z dnia 19.10.2014 r. Zgodnie ze stanem prawnym sprzed nowelizacji, to Wykonawca był wyłącznie odpowiedzialny za wszelkie skutki związane z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego tj. odpowiadał zarówno za korzystanie z określonego zasobu – osoby, sprzęt etc. oraz za niewywiązanie się ze zobowiązania przez podmiot trzeci oddania do dyspozycji Wykonawcy określonego zasobu na czas realizacji zamówienia tj. za faktyczne niedysponowanie obiecanym zasobem.

Nowelizacji z dnia 19.10 2014 r. zmieniła nieco ww. sytuację poprzez obciążenie podmiotu trzeciego solidarną odpowiedzialnością wraz z Wykonawcą, w sytuacji wystąpienia szkody w wyniku nieudostępnienia  obiecanych zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, chyba że podmiot trzeci nie ponosi winy za owe nieudostępnienie.
Odpowiedzialność podmiotu trzeciego może pojawić się zatem gdy:
  • Wystąpiła szkoda Zamawiającego – zgodnie z doktryną szkodą są wszelkie uszczerbki w dobrach i interesach prawem chronionych, w tym szkoda niemajątkowa (uszczerbek na dobrach osobistych) oraz szkoda majątkowa (uszczerbek na mieniu).
  • Szkoda Zamawiającego jest spowodowana nieudostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci – tj. żadna inna okoliczność niżeli nieudostępnienie zasobu przez podmiot trzeci nie może skutkować jego odpowiedzialnością tzn. jeżeli podmiot trzeci udostępni zasoby do których udostępnia był zobowiązany wówczas nie można obciążyć go odpowiedzialnością solidarną. Wykonawca każdorazowo odpowiada samodzielnie za sposób wykorzystania określonych zasobów.
  • Podmiot trzeci był zobowiązany do udostępnienia zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b – Podmiot trzeci zobowiązał się do oddania określonych zasobów do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia poprzez pisemne oświadczenie, w którym zostały wskazane konkretne zasoby, które zostaną udostępnione oraz sposób ich udostępnienia,
  • Podmiot trzeci ponosi winę za nieudostępnienie zasobów – mowa o zarówno winie umyślnej jak i nieumyślnej gdy nieudostępnienie zasobów jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa podmiotu trzeciego


Brak komentarzy:

Prześlij komentarz

Zarabianie za darmo